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1、试论遵循先例原则与试论遵循先例原则与 WTO 争端解决机制争端解决机制摘要摘要:WTO 的争端解决机制常被视为是乌拉圭回合协议中最根本的变化和主要成就之一。在过去十几年的实践中,它在维护多边贸易体制方面起到了积极的作用,并被证明是行之有效的。但同时也暴露出了很多弊端。其中,关于专家组和上诉机构的报告是否具有先例的效果问题就存在法律上和事实上的悖论。本文通过考察 WTO 规定和实践,提出将遵循先例原则纳入 WTO 争端解决程序的合理性关键词关键词:遵循先例;WTO;争端解决机制WTO 争端解决机制常被视为是乌拉圭回合协议中最根本的变化和主要成就之一。它具有强烈的司法化特征。其中,对于“反向协商一
2、致”原则的引入,专家组和上诉机构的争端解决报告的通过几乎是自动的。对于争端解决报告对争端当事方的效力问题,也就是报告的内部效力问题,争论不大。一致认为,通过的报告对争端当事方具有拘束力。而对于争端解决报告的外部效力问题,即报告是否对以后的专家组和上诉机构有法律拘束力或者说是否具有“先例”的效果的问题,各种学说众说纷纭。本文试对此问题作一探究。一、遵循先例原则概述遵循先例原则是英美法法律制度的核心,其意指支持先例并且不侵犯已确立的法律论点。也就是说,上级法院的判决是有拘束力的先例,其它法院都必须遵守,并且对它本身也具有拘束力。对于遵循先例原则最常陈述的理由是“所有人在类似状况皆应受到类似的待遇”
3、 。1这种对于所有人在类似状况中同等待遇,能够减少偏见和恣意,并且让当事人从类似的先例中找到依据。先例的拘束力有纵横两个维度。先例的纵向拘束力是指:在各级法院的层次中,上级法院的先例拘束下级法院,最高法院的先例对任何等级的法院都有拘束力,并且这种拘束力是绝对的,不允许以该先例的实质上的不当为理由拒绝受其约束。先例的横向约束力是指:上级法院的先例不仅拘束下级法院,也拘束它们自己。2二、WTO 中是否存在遵循先例原则(一)从国际法上看,普遍认为,国际上的争端解决机构所作的裁决或司法意见不具有先例的效力。 国际法院规约第 68 条第 1 款第 4 项一开始就附带了一个条件:“在第 59 条规定之下,
4、司法判决作为确定法律原则之辅助手段。 ”第 59 条规定“法院的判决除对于当事国及本案外,无拘束力。 ”因此,严格讲,国际法院不遵循先例原则。3迄今为止,包括WTO 法在内都没有能完全摆脱这个“桎梏” 。 马拉喀什建立世界贸易组织协定第 9 条第 2 款规定:“部长级会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协定所作解释的专有权力通过一项解释的决定应当由成员的四分之三作出。 ” 关于争端解决规则与程序的谅解第 8 条第 2 款指出:“各成员认识到该体制适用于依照解释国际公法的习惯规则澄清这些协定的现有规定。 ”从这些规定我们可以看出,部长级会议及总理事会对协定的解释权是一项专有权力,而且为了力求
5、制度的稳定性,对解释条约有严格的限制,需要成员四分之三同意才能对协议作出正式解释,而争端解决机构的专家组和上诉机构只是依据国际公法解释的习惯规则,针对一些具体问题澄清或解释一些具体规定。争端解决机构(以下简称“DSB”)好几个专家组或上诉机构都对这一问题作过论述。巴西椰子干案的专家组指出:“专家组报告并不构成随后的专家组必须遵循的判例。 ” “日本酒税案”上诉机构在报告中详细分析了 GATT 成员方或 DSB 通过的专家组报告的法律性质问题:“普遍接受的看法是,专家组报告只针对一个案件的具体问题,因而只对当事方有约束力,其他案件的专家组并没有义务根据其分析来决定其他案件。 ” “各专家组确实经
6、常引用其他专家组报告中的意见, WTO 成员方可以从专家组报告中了解对某一条款的理解。但专家组报告除了对各自案件的当事方有约束力之外,并没有其他约束力。GATT 全体成员方和 DSB 通过的专家组报告也不构成维也纳公约第 31 条所说的嗣后的惯例 ” 。从以上的分析,我们可以得出结论,从法律上说,WTO 不承认争端解决报告的“先例”效果。报告中所蕴涵的对 WTO协定的澄清或解释只限于在解决具体争端过程中进行解释,只对个案及争议的当事方有效力,对随后案件的专家组和上诉机构没有拘束力。(二)从国际法上的实践来看,从国际法院到 WTO 的争端解决机构,裁决都具有事实上的先例效果。在国际法院中,一致或
7、几乎一致通过的判决显然在国际法的逐步发展中发挥着作用。自 1947 年以来,“关于为联合国服务而受损害的赔偿问题的咨询意见” 、 “英挪渔业案” 、 “诺特鲍姆案”等案件的判决和咨询意见对一般国际法产生了决定性的影响。从GATT/WTO 的大量案例来看,WTO 争端解决机制中的专家组和上诉机构报告也具有事实上的先例效果。在 GATT 的实践中,专家组报告就已成为总协定解释、澄清有关法律规则以适应国际需要和未曾预见到的情势的重要途径,在总协定解释进程中,专家组报告具有重要地位,它有助于建立和维护总协定法律体系的完整性、统一性和应变能力。杰克逊教授在 1994 年就曾经指出,“现存的 GATT 法
8、律体系已经有近 200 个案例报告,可以说这是一个目标和适用范围广泛的重要多边条约所发展起来的判例法经验的最重要主体。 ”4在WTO 的实践中,DSB 在争端解决过程中对 WTO 协议的适用所做出的解释,已成为争端当事方、专家组和上诉机构援引的论据,几乎所有已通过的 GATT/WTO 争端解决报告都引了以前报告中的法律解释或法律推理。有些报告中援引内容占很大篇幅或多处援引或引多个不同的报告。而且,绝多数争端解决报告都未对以前的报告的内容提出异议,而直接采纳以前报告中的法律解释或推理,如同其当然具有束力;只是在有限的几个例外中,专家组有意背离了先前争解决报告的裁决。据统计,在 DSB 已经公布的
9、 54 个专家组告和 38 个上诉机构报告中,每一个都引用了以前的专家组上诉机构报告中的观点。有 14 个案件的专家组或上诉机构告被其他案件引用,其中“阿根廷鞋保障措施案” 、 “日本酒案” 、 “美国汽油案” 、“美国羊毛上衣案”和“欧盟荷尔蒙案” 40 个以上的报告中被引用,“欧盟香蕉案”和“印度专利案”引用也超过 30 次,而“美国虾案” 、 “美国内衣案”和“澳大利鲑鱼案”也被引用过 20 多次。因此,实践中,专家组和上诉机构的报告具有事实上“先”的效果,得到了各方的认可。虽然限于数量和经验,WTO 例法的发展还在成长过程中,可能还会存在着偏差与偏离,是起码事实上不严格意义的遵循先例原
10、则还是存在的。三、将遵循先例原则引入 WTO 争端解决机制的合理性分析(一)争端解决机制有权对 WTO 协定进行解释首先,WTO 是由一系列条约组成的一揽子协定,其中模板、冲突、空白之处比比皆是。其中的许多条款都是标准性的规定。此类规定常常是对条款所适用的行为或事实,作概括性的、准则式的规定,而把灵活适用的权力留给“事后”的司法机制来把握。所以 WTO协定中条款的特点就为 DSB 行使对 WTO 协定的解释权提供了很大的空间。其次,根据建立 WTO 协定,部长级会议和总理事会对建立世界贸易组织协定和其对多边贸易协定有绝对的解释权。然而,对于该解释权的行使缺乏制度上和程序上的规定。于是,在实践中
11、,专家组和上诉机构在适用法律解决争端的过程中,便自动地行使了解释的权力。有些甚至是关系到世界贸易组织制度的基本制度的事实也是由专家组和上诉机构解释。因此,或可以说,实践中部长级会议和总理事会已将解释权让渡给了 DSB。DSB 的这种做法也从来没有受到质疑。之所以如此是因为绝大多数从事争端解决的专家组成员、上诉机构委员、律师都或多或少地受到普通法的熏陶,对这些人而言,由司法或诸如上诉机构等准司法机构解释法律(协议)是天经地义的。美国、欧盟等在世界贸易组织有很大发言权的成员亦习惯司法解释。故此,建立世界贸易组织协定规定的“立法”解释安排事实上已经被偏废了。这就使 DSB 的作用变得尤为重要。5(二
12、)将遵循先例原则纳入 WTO 争端解决机制的合理性分析遵循先例原则代表着平等、效率和形式正义。它的优点在于其提供了公平性、可预见性和法律发展的持续性,培育了人们对司法判决的信任,并且促进了法院的司法能动性而能使法院能更好地服务于公众。而这些价值和优点与 WTO 及 DSB 的价值和功能相契合。1.WTO 协定是一权利义务平衡的条约群。维持一个持久运行的多边贸易体系需要遵守法治原则。就目前而言,DSB 便是这一原则的本质体现。法律上专业化的上诉机构的建立更加增强了体系的法治。6而遵循先例原则是建立在“所有人在类似状况皆应受到类似的待遇”的认识上的,它本身就代表着某种形式正义。从这个意义上说,遵循
13、先例原则符合 WTO 的法治精神。2.依据 DSU 第 3 条第 2 款的规定,争端解决机制“服务于成员方的权利和义务,根据国际公法习惯性解释规则阐明某些协议中的现有规定”,并且为多边贸易体系提供安全性与可预见性。遵循先例原则保证了专家组及上诉机构对 WTO 体系下各种文本的持续与一致的解释,从而为体系的效率和确定性作出贡献。另一方面,争端解决机构对诸协定解释的制度化、系统化和细腻化趋势使原本模糊的成员方的权利义务更加具体、明确,这同时也符合 WTO 透明度原则的要求。3.持续性和一致性都是任何法律体系共有的属性,对同样的事实适用同样的原则,对任何判决者都是合法性的来源,这对缺乏强制执行权力的
14、国际审判者特别重要。因此如果专家组对同样的案件不遵循以前通过的报告,就会影响到争端国的遵守。7如果引入遵循先例原则,维持 WTO 法制的持续性和一致性,一方面能够使当事方产生“合理的预期”,增强各成员对 WTO 法制的信任;另一方面能够为成员的行为提供确定性的指引,增强 WTO 对各成员的“威慑力” 。4.有学者认为现行的专家组解释已经大打折扣,它提高了发展中国家的义务而增加了发达国家的权利。而遵循先例原则能够保证解释的持续性和确定性,可以减少发达国家运用政治和经济力量去左右争端结果的可能性。85、英美法系发展起来的判例法体系,自觉或不自觉地沿着社会资源最优化分配地路线演化。9法院的判决有两方
15、面的经济效果:外部效果是裁决的内容为将来的诉讼当事人提供了有价值的指示;内部效果是依照裁决的实际上的财富转移。遵循先例原则有最大化裁决的外部经济效果而最小化其内部效果的趋向。从这方面考虑,遵循先例原则将会为发展中国家整平游戏场地,因为发达国家会受到先例的约束。四、结语争端解决机构实际上位于 WTO 庞杂精密的法律体系和法律制度的顶端,在很大程度上发展和补充着 WTO 法律。从这个意义上来说,WTO 法律是解读而成,不是书面写就的。现今的 WTO 争端解决机制不奉行严格的遵循先例原则,专家组和上诉机构的报告和其中蕴涵的法律解释对后案没有严格的拘束力。而在 WTO 争端解决程序中建立一个有约束力的
16、先例的制度仍存在很多难以克服的阻碍。因为对本身就没有约束力的 WTO 来说,通过立法使国际贸易法的争端裁决有约束力是件很困难的事。然而,如果不将严格的遵循先例原则引入 WTO,这个多边贸易体系缺乏稳定性和可预见性的制度保障。这有可能会使 DSB重新陷入 GATT 发展的困境中去。参考文献:1William Burnham.英美法导论M.林利芝译,北京:中国政法大学出版社,2003.47.2董茂云.比较法律文化:法典法与判例法M.北京:中国人民公安大学出版社,2000.41.3伊恩布朗利.国际公法原理M.北京:法律出版社,2002.15.4朱榄叶.世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析 1995-2002(上册) M.北京:法律出版社,2003.320.5王贵国.世界贸易组织法M.法律出版社,2003.34,288.6M.希尔夫.权力,规则和原则哪一个是 WTO/GATT 的法律方向J.环球法律评论,2001,(夏季号).136.7陈肇强.试论世贸组织法中判例的适用J.
