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1、一起土地使用权纠纷案件看行政复议程序的前置和终止内蒙古三恒律师事务所 董 敏 乔勇斐案情：A 于九十年代初出资创办了一家独资私营性质的预制厂，并取得了一块土地的使用权，其弟 B 与其共同经营该厂。后 A 因故将预制厂交由 B 经营管理。2004 年，A 发现预制厂的土地使用权及房屋所有权变更在了 B 与他人设立的水泥制品公司名下。经向土地和房管部门查询后得知，土地和房管部门在办理权属变更登记时的依据是水泥制品公司给土地和房管部门出具的介绍信和申请书，该介绍信和申请书的内容是：“工厂由于体制变更，由过去的独资私营变更为现在的股份制公司，故申请将预制厂的土地和房屋的权利人变更为水泥制品公司。”土地
2、和房管部门据此办理权属变更登记。A 查明上述情况后，认为土地和房管部门没有审慎审查，将自己工厂的土地和房产证非法变更在他人名下，损害了自己对土地和房产享有的合法权益。故委托律师先就土地权属变更问题向颁发土地证的政府的上级市人民政府提起行政复议。该市人民政府经过审理后认为：“被申请人（颁发土地证的区政府）为第三人（水泥制品公司）所持土地证更名的行为是因工商注册引起的，其行政行为并无不当，另申请人在 2002 年第三人为其贷款提供担保时已知被申请人为第三人变更土地使用者名称的行为，申请人于 2004 年 7 月提起复议已逾法定复议期限且无正当理由”，故依据内蒙古自治区实施行政复议法办法第十三条的规
3、定，决定终止行政复议。A 收到该复议决定后的第二天，依据行政诉讼法第二十五条第二款的规定，以变更土地证权属的区政府为被告，以水泥制品公司为第三人，向法院提起行政诉讼。问题：该案一审 A 胜诉后，第三人水泥制品公司不服提起上诉。进入二审后，在庭审中就下列两个问题产生了认识分歧。1、本案就颁发土地使用权证提起的行政诉讼，行政复议程序是否是诉讼必经的前置程序。2、在复议机关作出终止行政复议决定书后，A 是直接以为水泥制品公司颁发土地证的区政府为被告提起行政诉讼来维护自己的权利，还是以复议机关为被告就终止行政复议决定提起一个行政诉讼后，再以颁发土地证的区政府为被告提起另一个行政诉讼。就上述第一个问题，
4、有人认为，该案属于行政复议法第六条第（三）项规定的复议情形，行政复议不是行政诉讼的必经前置程序。有人认为，该案的行政复议不属于行政复议法第六条第（三）项规定的复议情形，本案的行政复议是提起行政诉讼的必经前置程序。笔者认为第二种观点正确，理由如下：首先，本案的行政复议不属于行政复议法第六条第（三）项的情形，而是属于行政复议法第六条第（四）项规定的情形。行政复议法第六条第（三）项规定的提起行政复议的情形，是对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、终止、撤销的决定不服而申请行政复议的。从该条内容来看，行政机关单纯地对有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、终止、撤销而引起行政
5、争议时，适用该条。而土地使用权证书显然不在此列。比如行政机关吊销某律师事务所或者某会计师事务所的执业许可证的，申请人可以依据该条提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。行政复议法第六条第（四）项规定的提起行政复议的情形是，对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服而申请行政复议的。从该条内容来看，同时包含了两个内容，一个是确权，另一个是颁证，确权是内容，颁证是形式，确权在先，颁证在后。行政机关在对土地等自然资源的使用权或者所有权颁证过程中必然是以确权为前提条件的。就本案而言，区政府把预制厂的土地使用权证书变更在水泥制品公司
6、名下，首先要从实体上审查、确定这种变更的合法性，这种实体审查事实上就是一种确权的过程，而不是单纯就某个许可证等证件的变更、终止和撤销的问题。其次，行政复议法第三十条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。就本案而言，区政府在办理土地权利人变更登记时，是将预制厂已经取得的土地使用权变更在水泥制品公司名下，根据上述法律规定，行政复议显然是行政诉讼的必经前置程序。再次，从法理上讲，确定土地、矿藏、水流、森林、
7、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权是法律赋予行政机关的一项职权，是一种行政权。同时，行政复议又是行政机关系统内部基于层级监督而设置的一种自我监督、自我约束、自我纠错的一种机制。法律规定在某些行政诉讼开始之前必须就该行政争议提交行政复议，即法理上讲的行政复议前置，一方面体现了司法权利对行政权利的尊重，另一方面也是行政机关强化内部监督，实现自我纠错，解决和减少行政争议，节约诉讼资源的重要途径。因此，对上述各类行政纠纷必须在起诉前进行行政复议。就上述第二个问题而言，有人认为在复议机关作出终止行政复议决定书后，A 应当以复议机关为被告就终止行政复议决定书提起行政诉讼，笔者认为，A
8、 应当以颁发土地证的区政府为被告直接提起行政诉讼即可。理由如下：1、关于行政复议终止通知书的性质问题。本案是因区政府将 A 自己投资设立的私营企业的土地使用权非法变更在水泥制品公司名下、严重侵害了 A 合法权益，A 为寻求法律救济而引起的。根据行政复议法第六条第（四）项、第十三条第一款、第三十条第一款的规定，A 在提起行政诉讼之前，先依法向上级市人民政府提起了行政复议。市政府在对申请人的申请进行实质审查的情况下，依据内蒙古自治区实施行政复议法办法第十三条的规定，下达了行政复议终止通知书。终止复议的理由是：“被申请人（区政府）为第三人（水泥制品公司）所持土地证更名的行为是因工商注册引起的，其行政
9、行为并无不当，另申请人在 2002 年第三人为其贷款提供担保时已知被申请人为第三人变更土地使用者名称的行为，申请人于 2004 年 7 月提起复议已逾法定复议期限且无正当理由”。从上述终止复议的理由来看，复议机关既然认为“被申请人（区政府）为第三人（水泥制品公司）所持土地证更名的行为是因工商注册引起的，其行政行为并无不当”，就说明复议机关事实上是从实体上维持了原来基层政府的具体行政行为，但结论部分却从程序上终止了复议。显然，上述行政复议终止通知书，存在以下问题：（1）、行政复议终止在行政复议法第二十五条中有规定，即行政复议决定作出之前，申请人撤回行政复议申请的，行政复议终止。而内蒙古自治区实施
10、行政复议法办法第十三条却扩大了行政复议终止的情形。该条规定：“行政复议机关受理行政复议申请后，发现有不符合受理条件的，应当终止行政复议，及时以书面形式通知申请人、被申请人和其他利害关系人，并说明理由”。而该办法并未规定行政复议的受理条件以及当事人不服行政复议终止的决定时如何寻求法律救济等，致使当事人对行政复议的终止的决定无所适从。（2）、行政复议终止本来是对行政复议程序的停止而言的，但是，从上述行政复议终止通知书的理由中却可以看出，该通知书对实体问题也进行了审查，实际上是维持了原来的具体行政行为，却以终止复议通知书的形式，从程序上终止了复议。这本身是非常矛盾的。（3）、该行政复议终止通知书也并
11、未告知申请人对此享有诉权以及如何进行法律救济。2、关于行政复议终止通知书与诉讼。依据我国行政复议法的规定，当事人就某项具体行政行为申请行政复议的，只有三种结果：一种为不予受理或者在法定期间内不予答复；一种为维持原具体行政行为；一种为决定撤消、变更或者确认具体行政行为违法。依据行政诉讼法的规定，对于上述前两种结果，申请人可以以原作出具体行政行为的行政机关为被告，提起诉讼，对于第三种结果，可以以复议机关为被告提起诉讼。而行政诉讼法和行政复议法等法律中，并没有规定在终止行政复议后可以将复议机关列为被告。从上述分析可以看出，就本案而言，在行政复议终止通知书中，复议机关尽管从程序上终止了复议，而事实上是
12、从实体上维持了原来基层政府的具体行政行为，对此，申请人依据行政诉讼法第二十五条第（二）款规定，对作出具体行政行为的行政机关提起诉讼，完全合法。至于法院如何对待该行政复议决定，最高法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第五十三条第一款规定，复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为的，复议决定自然无效。3、申请人有无必要对行政复议终止通知提起行政诉讼。就本案而言，正如前面分析，复议机关只是在形式上终止了复议程序，同时内容上又对具体行政行为进行了实体审查和评价，实际上最终认可和维持了原具体行政行为。对该行政复议终止通知，申请人还有必要提起另外一个行政诉讼吗？笔者认为没有必要。因为复
13、议机关尽管从实体上审查、评价和认同了原具体行政行为，但最终只是程序上终止了复议程序，按照法律规定，此时申请人应当以做出具体行政行为的原行政机关为被告提起行政诉讼。何况如果仅因为终止复议而提起诉讼，不仅申请人无法确定诉讼请求，法院也无从判决，申请人的实体权力亦不能通过起诉复议机关得到救济。为了解决申请人的问题，只能通过对原具体行政行为的做出机关提起行政诉讼。如果同时还要对复议机关另行再提一个诉，不仅是对司法资源的严重浪费，也是不符合立法本意的！再者，如果本案的行政复议终止通知书仅以超过复议时效为由终止行政复议，那么申请人宁愿认可该行政复议而起诉原行政行为的作出机关，而不是再提一个诉，因为行政复议
14、时效与行政诉讼时效完全不一致，对超过复议时效而没有超过诉讼时效的，当事人当然可以通过提起行政诉讼来寻求法律救济。但是，本案的终止复议决定书却从实体上认可和维持了原具体行政行为，对此，当事人以作出原具体行政行为的机关为被告提起行政诉讼，没有任何不妥。退一万步讲，如果法院认为申请人必须对行政复议终止通知书提起行政诉讼，那么，法院可以将该案终止审理，由申请人针对行政复议终止通知书再提起一个诉讼，等该诉讼结束后，再恢复该案的审理。但是如前所述，这样做是没有任何必要的，这样做也是对法律的曲解和对诉讼资源的严重浪费。鉴于上述事实和理由，笔者认为，A 在取得行政复议终止通知书后，以原具体行政行为的作出机关为
15、被告提起行政诉讼完全符合有关法律的规定，理应当得到人民法院的支持。法律思考：在上述案件的基础上，我们再来审视和反思内蒙古自治区实施行政复议法办法第十三条规定的行政复议终止及行政复议实践中对该条的认识和使用。对于行政复议的终止，只有行政复议法第二十五条中有规定，即行政复议决定作出之前，申请人撤回行政复议申请的，行政复议终止。而内蒙古自治区实施行政复议法办法第十三条却扩大了行政复议终止的情形。该条规定“行政复议机关受理行政复议申请后，发现有不符合受理条件的，应当终止行政复议，及时以书面形式通知申请人、被申请人和其他利害关系人，并说明理由”。而行政复议法、内蒙古自治区实施行政复议法办法等法律、地方性
16、法规中却未对终止行政复议的条件进行规定，同时对终止复议后的行政或者司法救济措施也未进行规定。这使得复议机关在复议工作中有很大的随意性，同时，也使得行政相对人对终止复议的决定无所适从。布小林主编的行政复议理论与实践一书的作者认为，在行政复议过程中，因客观情况错综复杂，有充分证据证明申请人超过法定申请行政复议的期限，申请人不具备申请资格、被申请人不合格的等不应受理行政复议的情形出现时，可以依据内蒙古自治区实施行政复议法办法第十三条的规定终止行政复议。从该条规定的内容和该书作者对其的理解来看，尽管内蒙古自治区实施行政复议法办法第十三条相对于行政复议法而言，扩大了行政复议终止的范围，但是可以看出，行政复议终止仅限于对行政复议程序的停止，是行政复议过程中程序层面上的问题，而不涉及对行政复议案件实体内容的评断。如果终止行政复议决定对具体行政行为的是是非非等实体问题进行了评价和判断，那么就不应当使用终止行政复议决定；如果使用终止行政复议决定，那就是对法律的错误理解和错误适用。 从上面的分析可以看出，内蒙古自治区实施行政复议法办法第十三条规定的行
