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1、专利辅助侵权制度中的法度边界之争专利辅助侵权制度中的法度边界之争美国法例变迁的启示美国法例变迁的启示宁立志宁立志 武汉大学武汉大学 教授教授关键词: 专利辅助侵权 权利滥用 修理原则 利益平衡内容提要: 美国相关判例、立法的发展历史表明，美国专利辅助侵权制度的发展史是一部专利辅助侵权制度与权利滥用原则及修理原则之间冲突与平衡的历史，而这实际上是专利法上专利权人利益与社会公共利益之间冲突与平衡的一个缩影。通过对这一历史的考察，可以为我国专利辅助侵权制度的设计提供若干启示。专利辅助侵权制度发达于美国。在美国，辅助侵权有广义和狭义之分，广义的辅助侵权包括诱导侵权(Inducing Infringem
2、ent)和狭义的辅助侵权(Contributory Infringement)。 1诱导侵权是指积极诱使他人侵犯专利的行为。而狭义的辅助侵权，又称典型的辅助侵权(Classic Contributory Infringement)，则仅指提供发明的重要组成部分以供他人侵犯专利之用的行为。在美国，对辅助侵权概念的使用经历了从广义到狭义的演变，这一过程中的分水岭即 1952 年美国专利法修正案。该修正案将诱导侵权与辅助侵权写进法典，并明确将辅助侵权限定在狭义范围之内。自此以后，辅助侵权一般均在狭义意义上使用， 2而本文也是取其狭义。辅助侵权制度之产生源于专利法中的一个漏洞，即如果某人不生产他人的整
3、个专利产品，而故意制销一种较完整的专利产品仅缺少某一组成部件的“非完全”产品，此时若根据专利一般侵权的判定原则，其行为并不构成侵权。为弥补这一漏洞，遂生辅助侵权制度，而对上述行为形成规制。举例而言，如果甲的专利产品是一种由灯座与灯罩组成的改良煤油灯。而乙并未制销整个煤油灯，仅仅制销了作为该专利产品主要组成部分的灯座。这样，由于乙并未生产整个专利产品，因此按照一般的专利直接侵权制度，其行为并不构成侵权。但毫无疑问，消费者购买该灯座后可以自行再购买一个灯罩，从而很容易地组装出一个专利煤油灯产品，因此，乙的行为在实质上与侵权无异。这种行为便是典型的专利辅助侵权行为。 3对这种行为加以规制的制度就是专
4、利辅助侵权制度。就其本质而言，辅助侵权制度系对专利保护范围的扩张，即将专利的保护范围从禁止他人制销完整的专利产品扩张到禁止他人制销作为专利产品主要组成部分的产品。而这种扩张直接动摇了专利法上的利益平衡，于是在美国，以权利滥用原则和修理原则为主的对抗势力 4相应而生。双方对抗的最终目的无非是为求得一个利益的平衡。而平衡向来说起来容易，做起来难。在美国，人们为其倾注一个多世纪的智慧而至今尚无定论。美国辅助侵权制度成文化的主要推动者 Giles S. Rich 法官即感言道，“如果说专利法是法律中的玄学，那么辅助侵权问题则是专利法中的玄学”。 5下面，本文即对美国专利辅助侵权制度与权利滥用原则、修理
5、原则之间冲突与平衡的错综复杂历史加以考查， 6并将于此过程中就专利辅助侵权制度的范围所形成的虽未臻明晰却也有章可循的界限做一描绘，以期对我国辅助侵权制度的构建供输比较法上的营养。一、1952 年前辅助侵权制度与权利滥用原则的冲突美国第一部专利法颁布于 1790 年，而直到 1870 年，该法才迎来其第一次修正。但即使在 1870 年专利法案中，亦无只言片语提到过辅助侵权。自 1870 年以后的 82 年里，美国的专利法也未作修正。这即意味着，在几乎长达一个世纪的时间里，辅助侵权制度只是成长于普通法的判例法土壤中。最早涉及专利辅助侵权的是 1871 年的 Wallace v. Holmes 7案
6、。该案中，专利权人的专利产品是一种由灯座与灯罩组成的改良煤油灯。而被告并未制销整个煤油灯，仅仅制销了该专利煤油灯的灯座部分。这样，被告便很狡猾地规避了专利直接侵权制度的制裁，因其并未生产整个专利产品。但毫无疑问的是，灯座的购买者可以自行购买一个灯罩，从而很容易地组装出一个专利煤油灯产品，因此，被告的行为在实质上与侵权无异。而当专利权人提起侵权诉讼时，法院发现根本无法将该行为判为专利(直接)侵权，因被诉物品并未完全覆盖专利物品的全部技术特征。值得庆幸的是，法院并未因此而止步，而是另辟蹊径，认为较之于让专利权人不现实地去追究购买者的直接侵权责任，更为合理的方法是允许其起诉实际窃取其专利利润的销售者
7、，并进而判定销售者应当与购买者一起承担共同侵权的连带责任。不过应当注意的是，该案并未提出辅助侵权的概念。而实际上，该案是被作为共同侵权而处理的。这也即意味着辅助侵权行为最初是被当作共同侵权行为而加制裁的，其逐渐脱离“共同行为”(Action inConcert)理论而发展成为一项独立制度则是后话。 8于此角度观之，专利辅助侵权其实与一般侵权法上的共同侵权行为具有同宗性。 9从辅助侵权法律规制的历史起源来看，该制度并非理论逻辑发展的产物，而系基于保护组合物品专利的现实需要而生。 10其必要性有三：其一，在一般情形下，起诉直接侵权者是不可行、不现实的;其二，即使在起诉直接侵权者是可行的情形下，追究
8、辅助侵权者的责任对专利保护而言也是更为有效的;其三，专利发明作为一种知识产品较有形财产更易受侵犯，所以有必要给予更有力的保护。 11美国联邦最高法院在 1894 年的 Norgan Envelope Co. v. Albany PerforateWrapping PaperCo. 12案中第一次提出了辅助侵权概念，但看起来却对该新兴原则心存疑虑。在该案中，其虽然承认了辅助侵权可以作为一种诉因，但却否认了专利权人的救济请求，并表示如果给予救济的话将会使专利权人可以从一件非专利的普通物品上获利。15 年后，也即 1909 年，当法院在 Leeds但倡议者们并没有气馁，在他们的要求下，国会于 194
9、9 年举行了第二次听证会。Rich 法官再一次挺身而出扮演了重要角色，其极力主张通过给专利权滥用原则创设例外的做法，以使辅助侵权制度重获新生，但这个草案同样是在司法部的反对下搁浅了; 1951 年，国会举行了第三次也是最后一次听证会。担纲的依旧是 Rich 法官，他谴责 Mercoid 案在辅助侵权与专利滥用之间所引发的混乱，并痛陈辅助侵权制度在当时已形同具文，他为此所开出的药方是对专利权滥用原则作一些例外限制以恢复辅助侵权制度的生命。但Rich 不愧是一位高明的“医生”，其深知“凡药三分毒”，指出如果对专利权滥用原则的限制过于强苛则又会使辅助侵权制度滑向偏袒专利权人利益的深渊，这将会过犹不及
10、。由此看来，Rich 法官所主张的是一种平衡、折衷的方案，正如他本人所说，“看起来， (专利法)第 271 条 c 款颁布的重要理由就是为了在辅助侵权原则与专利滥用原则之间达成一个和解”。 25在一片倡议之声中，鉴于在辅助侵权的适用范围上所存在的无尽迷惑，国会最后决定将辅助侵权原则予以成文法化，以平息有关的争执和混乱。于是，美国 1952 年专利法修正案便宣告诞生了。该法第 271 条的具体规定如下：271.专利侵权(a)在美国境内及专利的有效期内，任何人未经授权而制造、使用或销售专利发明，则构成专利侵权，本条另有规定的除外。(b)任何人积极诱使他人侵犯专利则应承担侵权责任。(c)任何人出售某
11、项专利机器、产品、组合物及合成物的组成部分或者出售用于实施某项专利方法的材料或装置，从而构成发明的重要部分，且他明知其所贩卖者是为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用的，而且这样的部件、材料或者装置不是具有实质性非侵权用途的常用物品或商品，则其应承担辅助侵权的责任。(d)因专利侵权或辅助侵权而本应给予救济的专利所有人不应因其实施了下列行为中的一项或多项而被拒绝给予救济或被视为权利滥用或不正当扩张其专利权利：(1)从某种行为上获利，这种行为若未经其同意而实施便会构成专利辅助侵权;(2)许可或授权他人实施某种行为，这种行为若未经其同意而实施便会构成专利辅助侵权;(3)为对抗专利侵权或辅助
12、侵权而寻求其专利的实现。由上述条款可以看出，专利法第 271 条将专利侵权分为两大类，即直接侵权和间接侵权，其中(a)项规范的是直接侵权， (b)、(c)两项分别规定了两类不同的专利间接侵权类型，即诱导侵权和辅助侵权。而(d)项则通过明确规定三类行为不被视为滥用而对专利权滥用原则做了一定的限制以划清辅助侵权与专利权滥用的界限。根据(c)项的规定，辅助侵权的构成要件有下列 4 项： (1)所贩卖者系某专利物品的组成部件或用于实施某专利方法的材料或装置; (2)所贩卖者系发明的重要部分; (3)所贩卖者系为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用的，且贩卖人明知这一点; (4)所贩卖者不是具
13、有实质性非侵权用途的常用物品或商品。尤值一提的是，大概出于对辅助侵权制度不当扩张的过于谨慎的提防心理，该条(c)项“实际上通过三种方式，即要求嫌疑物品是专门制造的或专供使用的，不是常用物品或商品以及不是具有实质性非侵权用途，而不厌其烦地要求嫌疑物品必须没有非侵权之实质用途”。 26正如立法者自己所称，他们明确所做的一件事就是将那些出售普通商品、常用物品的人们排除在外。 27而就该条(d)项的规定来看，其明确将三类行为排除在权利滥用之外： (1)从某种行为上获利，这种行为若未经其同意而实施便会构成专利辅助侵权。该款规定将此类行为排除适用权利滥用原则即意味着，专利权人不单可以从专利权利要求所赋予的
14、专利垄断权中获利，而且还可通过出售该专利产品中未被授予专利的组成部件而获利。这其实已认可了专利权人可在某些情形下将其专利权扩及未被授予专利的组成部件之上; (2)许可或授权他人实施某种行为，这种行为若未经其同意而实施便会构成专利辅助侵权。该款规定其实是第一款规定的延续，根据该款规定，专利权人不但可以通过自己出售专利产品中未被授予专利的组成部件而获利，还可以通过许可他人出售而收取许可费的方式来获利; (3)为对抗专利侵权或辅助侵权而寻求实现其专利的行为。这种行为，其实主要指的便是提起侵权之诉的行为。之所以要将此类行为明确排除于权利滥用原则的适用范围之外，其实是针对前述判例将专利权人提起辅助侵权之
15、诉的行为直接认定为权利滥用的极端观点而做出的立法否定。据前述观之， 1952 年的美国专利法修正案为调和专利辅助侵权制度与权利滥用原则之间的冲突可谓用心良苦。但在美国，立法对司法的影响力向来不容乐观，其普通法传统使得立法往往从其诞生之时便置身于司法敌意之中。 28因此，即使是在专利法第 271 条颁布以后，律师及其顾客，以及法院均怠于反应，他们对如何解释其中的一些条款，尤其是如何认识辅助侵权制度与权利滥用原则的关系并无确信。因此，立法者调和冲突的良好初衷能在多大程度上得以实现还要打上一个大大的问号。三、法院对 1952 专利法第 271 条的解释及仍未平息的冲突1952 年专利法颁布之后，直至
16、 1961 年的 AroMfg. Co. v. ConvertibleTopReplacementCo.案(Aro I) 29及 1964 年的 AroMfg. Co. v. ConvertibleTopReplacementCo.案(Aro II) 30(即著名的双 Aro 案)，联邦最高法院才遭遇到第 271 条。在这两个案件中，最高法院对于第 271 条(c)款的规定做了一定阐释，但却并未涉及对(d)款的解释，也即并未触及辅助侵权制度与权利滥用原则的冲突这一最棘手的问题。在 Aro I 案中，法官们功过各半。就其功而言，法院对第 271 条(c)的规定做了一个非常重要的解释，即认定辅助侵权的成立必须以直接侵权的存在为条件，从而在据法条条文所能推导出的 4 项要件之外又发展出了一个要件，而这个要件无疑是非常必要的;而就其过而言，该判决认为，不管被告所贩卖的物品是否是专利组合物品的重要组成部分，也不管在专利物品上更换这一贩卖物品的成本和难度有多高，专利权人均无权垄断该物品。31而这种无视被诉
