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1、 1Http:/ E-mail: 浅析装饰装修合同效力与资质 兼评一则自然人从事装饰装修工程案例 刘继文 赵晓荣 摘要：装饰 装修 建筑 资质 效力 论文提要：浅析装饰装修合同效力与资质 兼评一则自然人从事装饰装修工程案例 刘继文 赵晓荣 摘要：装饰 装修 建筑 资质 效力 论文提要：建筑工程、装饰装修工程和建设工程名称相似，但是含义不同，不同的工程问题适用的法律法规不同，其中装饰装修工程合同不适用中华人民共和国建筑法等法律法规，未取得装饰装修资质的单位签订的装饰装修合同不能一律认定为无效，而当建筑装饰装修的施工人是自然人时，就不适宜适用建筑装饰装修合同纠纷这个案由，建议定为承揽合同纠纷。另
2、外，几种特殊的装饰装修工程需要施工企业具有资质，否则其签订的合同无效。 【简要案情】 【简要案情】 2008 年 6 月 11 日遂宁市某公司和自然人方某签订了装饰装修合同，将位于遂宁市安居区的某公司几栋办公楼楼的外墙漆和室内涂料工程发包给方某， 由于双方对工程量和工程质量存在争议，工程无法结算，在支付了部分工程款后，遂宁市某公司不再支付剩余的工程款， 方某遂起诉到法院要求被告支付拖欠的工程款和按合同约定支付违约金。 该案的争议焦点主要是自然人方某和遂宁市某公司之间的装饰装修合同是否有效。 【案件评析】 【案件评析】 该案涉及到装饰装修合同的法律法规适用问题以及个人签订的装饰装修合同的效力问题
3、。 随着我国建筑市场的发展，装饰装修工程也随之发展起来，其种类繁多，大的工程如商场、办公楼的整体装饰装修，小的如房屋铺设地板砖、粉刷墙体，这些装饰装修工程是否和建筑工程有所区别？这些装饰装修工程合同是否适用 中华人民共和国建筑法及相应的司法解释？在现实生活中，从事小型家庭装饰装修工程的施工者大多数均无相应的资质， 他们所签订的装饰装修合同均无效？另外，还有大量的个人从事小型而简单的装饰装修工程，他们签订的合同的效力？这些问题的分析和解答关系着我国装饰装修行业的健康发展。 一、装饰装修工程是否适用建筑法及建设工程施工合同的解释？ 一、装饰装修工程是否适用建筑法及建设工程施工合同的解释？ 装饰装修
4、工程是否和建筑工程有所区别，是否适用建筑法及建设工程施工合同的解释？如果装饰装修工程属于建筑工程，装饰装修工程合同就应适用建筑法及相应的司法解释，按照相关规定，从事装饰装修工程的施工者就2Http:/ E-mail: 必须具有相应的资质。如果装饰装修工程不属于建筑工程，装饰装修工程合同就不应适用建筑法及相应的司法解释，未取得相应资质的企业签订的装饰装修工程合同是否有效，则要看有关装饰装修资质的其他规定。 （一）建筑工程、装饰装修工程与建设工程的关系 （一）建筑工程、装饰装修工程与建设工程的关系 建筑法 认为建筑工程是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动， 建
5、筑装饰装修工程设计与施工资质标准认为装饰装修工程是指建筑室内、外装饰装修工程（建筑幕墙工程除外） ， 中华人民共和国合同法 第 269 条认为建设工程合同包括工程勘察好、 设计、 施工合同，建设工程质量管理条例认为建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程（装饰装修工程） ，也就是说建设工程包括建筑工程和装修工程， 建筑工程和装修工程两者是并列的概念， 建筑工程不包括装修工程。 （二）装饰装修工程是否适用建筑法及建设工程施工合同的解释？ （二）装饰装修工程是否适用建筑法及建设工程施工合同的解释？ 如前所述， 建筑法调整对象是建筑工程，建筑工程不包括装修工程，所以，装饰装
6、修工程不适用建筑法 。 最高院的民事案件案由规定中“第四部分债权纠纷”中的“十、合同纠纷”中的“89.建设工程合同纠纷”包括： （1）建设工程勘察合同纠纷； （2）建设工程设计合同纠纷； （3）建设工程施工合同纠纷； （4）建设工程分包合同纠纷 （5）建设工程监理合同纠纷； （6）装饰装修合同纠纷。 这说明建设工程施工合同与装饰装饰装修合同是并列的案由， 建设工程施工合同不包括装饰装修合同， 建设工程施工合同的解释是关于建设工程施工合同纠纷的解释，装饰装修合同不适用建设工程施工合同的解释 。 二、未取得相应资质的企业签订的装饰装修合同均无效？ 二、未取得相应资质的企业签订的装饰装修合同均无效？
7、 虽然装饰装修合同不适用建筑法和建设工程施工合同的解释 ，但是我国关于装饰装修工程企业的资质是强制性规定， 违反这些规定签订的合同就是违法合同， 违法合同一定无效？有关装饰装修工程企业资质的规定是效力性强制性规定还是管理性（取缔）强制性规定？未取得相应资质的企业签订的装饰装修合同均无效？ （一）违法的合同不一定无效 1、违法的合同不一定无效 （一）违法的合同不一定无效 1、违法的合同不一定无效 3Http:/ E-mail: 合同法第 52 条“。 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 ”部门规章、行政规章、政府文件不影响合同效力。合同违法，指的是违反全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法
8、律，以及国务院颁布的行政法规，合同违反法律法规的强制性规定无效。 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 第 14 条， “合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定” ，是指效力性强制性规定。 ” 鉴于我国有关经济管理方面的强制性规范很多， 而这些规范不一定都是和合同的效力相联系，所以应从强制性规范的设立目的出发，区分规范的行政管理权与司法审判权职能。一般认为，强制性规定分为效力性强制性规定和管理性（取缔）强制性规定。效力性强制性规范以否认行为的法律效力为目的，需要国家司法审判权的干预，违反效力性强制性规定的合同无效；而管理性强制性规范以禁止行为为目的，是为了行政管理
9、的需要，国家并不欲干预民事主体之间的利益关系，违反管理性强制性规范的合同应受行政处罚，与合同效力无关。 比如， 城市房地产开发经营管理条例 23 条 “房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 ”该条规定房地产开发企业预售商品房需要先办理预售登记， 是国家为了行政管理的需要，该规定是管理性强制性规范，违反该规范，预售商品房合同有效，所以最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第6 条规定“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。 ” 最高院的法官认为， “只有违
10、反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。 此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范， 或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效， 但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。 ” 学者认为， “强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价
11、值，以禁止 奚晓明： 充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障在全国民商事审判工作会议上的讲话 ，载民商事审判指导2007 年第 1 辑。 4Http:/ E-mail: 其行为为目的。强行规范，是否为效力规定或为取缔规定，应探求其目的以定之。即可认为非以违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定；可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。 ” 2、谨慎的认定合同无效 2、谨慎的认定合同无效 合同法颁布以前，我国合同法体系是以民法通则为基本法， 经济合同法 、 涉外经济合同法 、 技术合同法为主要架构，辅以其他单行法中的合同规范、条例、司法解释等格
12、局，这一时期基本上认为违反强制性规范的合同作无效处理，比如民法通则中第 58 条第 1 款规定，因欺诈、胁迫而实施的民事行为无效等。 合同法颁布以后，最高院出台了一系列司法解释，要求法院贯彻谨慎的认定合同无效的精神。比如最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） 第 3 条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。 ” （二）有关装饰装修企业资质的规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定？ （二）有关装饰装修企业资质的规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定？ 从以上分析可以看出，在理论和司法实践中，
13、把法律法规的强制性规范分为效力性强制性规定和管理性（取缔）强制性规定，管理性强制性规定以禁止行为为目的，是为了行政管理的需要，国家并不欲干预民事主体之间的利益关系，违反管理性强制性规定的合同应受行政处罚，与合同效力无关，违反效力性强制性规定的合同才无效， 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 也进一步明确了只有违反法律法规的效力性强制规定的合同才无效。 在司法实践虽然有关建设工程施工合同效力的判断依据是建筑法 ，但其实是建设工程施工合同的解释结合合同法第 52 条第 5 项（即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效）的规定，把建筑法的第 26 条明确为效力性强制性条款
14、， 从而认定未取得建筑施工企业资质的承包人签订的建设工程施工合同无效。 由于装饰装修工程不适用建筑法和建设工程施工合同的解释 ，有关 史尚宽： 民法总论 ，正大印书馆 1980 年版，第 296 页-297 页。 建筑法第二十六条， “承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施 工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营 业执照，以本企业的名义承揽工程。 ” 5Http:/ E-mail: 装饰装修工程合同是否无效的规定只能适
15、用合同法第 52 条第 5 项的规定，而 合同法解释二明确了合同法第 52 条第 5 项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”中强制性规定是指效力性强制性规定，所以为了判断装饰装修工程合同的效力，在结合有关装饰装修工程的法律法规等规范，分析有关装饰装修工程施工单位的资质管理的条款时， 应该分析该条款是否属于效力性强制性条款。 1、中华人民共和国住房和城乡建设部（原建设部） 建筑装饰装修工程设计与施工资质标准 1、中华人民共和国住房和城乡建设部（原建设部） 建筑装饰装修工程设计与施工资质标准 （1）有关规定 该标准总则中“ （二）本标准工程范围系指各类建设工程中的的建筑室内、外装饰装修工程（建筑幕墙工程除外） ； （三）本标准是核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动的企业资质等级的依据。 ” （2）分析 合同效力的判断依据是国家法律、行政法规的强制性规定，一方面该标准不是国家的法律法规，只是部门的规章，另外一方面该标准没有明确规定是国家的强制性标准，该标准不是效力性强制性条款，所以在司法实践中不能直接适用该标准的条款来判断装饰装修合同的效力。 2
