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1、主债务人破产时债权保证人应承担责任主债务人破产时债权保证人应承担责任 来源：人民法院报 作者：李成玉 【案情】年月日，青海省羊毛经营集团公司（以下简称羊毛公司）与中国农业发 展银行青海省分行营业部（以下简称农发行营业部）签订第号借款合同，羊毛 公司向农发行营业部借款万元，期限自年月日至年月 日，青海省糖酒副食品总公司为羊毛公司借款提供连带责任保证。年月 日，羊毛公司与农发行营业部签订延期还款协议书，约定羊毛公司偿还农发行营业部 万元，余款万元延期到年月日偿还。原担保人青海省糖酒 副食品总公司未在该份延期协议上签章。同日，羊毛公司与农发行营业部又签订了 号借款合同，约定羊毛公司借款万元，用于羊毛
2、收购，期限自 年月日至年月日。青海省肉食品集团公司为 号借款合同提供连带责任保证。借款当日即归还上述第号借 款合同项下的款项。年月日，羊毛公司又与农发行营业部签订延期还款 协议，约定将号合同项下的万元的贷款本息延期至年 月日偿还。原担保人青海省肉食品集团公司未在该份延期协议上签章。同日，青海 省农牧生产资料总公司（以下简称农牧公司）向农发行营业部出具两份不可撤销担保书， 分别承诺为第号借款合同的余款万元贷款本息和号借 款合同的万元贷款本息承担连带清偿责任。农发行营业部于年月日 向农牧公司发送了催收号借款合同万元的通知；年 月日向农牧公司发送了催收第号借款合同余款万元的通知。羊毛公 司因资不抵债
3、被青海省高级人民法院于年月日裁定宣告破产还债， 年月日青海省高级人民法院裁定破产程序终结。农发行营业部申报破产债权后获得 万元的实物清偿。因债权未能得以全部受偿，农发行营业部于年月 日向青海省高级人民法院提起诉讼，请求判令农牧公司对债务人羊毛公司应付的 万元贷款及利息承担保证责任。另外，在本案一审过程中对第号借款合同的万元贷款的性质进行了 质证，该笔贷款属于以贷还贷。【裁判】青海省高级人民法院判决驳回农发行营业部的诉讼请求。农发行营业部不服青海省高级 人民法院一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院判决：保证人农牧公司应对羊毛公司向农发行营业部的贷款 万元本息承担连带清偿责任。【评析】本
4、案双方当事人争执的关键问题有两个：一是农发行营业部主张权利是否符合最高人民 法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法司法解释） 第四十四条的规定；二是农牧公司应否对农发行营业部承担保证责任。本案中，农发行营业部向保证人农牧公司主张权利是在主债务人羊毛公司破产程序终结 后六个月内，其依据的是担保法司法解释第四十四条规定。因为农牧公司出具的保证合同 对保证责任约定不明，根据担保法司法解释第三十二条第二款的规定，本案中第 号借款合同剩余的万元贷款的保证期间应认定为年月日至 年月日，号借款合同的保证期间是年月 日至年月日。主债务人羊毛公司被人民法院宣告破产是在年月 日，此时号借款
5、合同的保证期间正在发生法律效力。因此，农发行营 业部对号借款合同的债权主张符合担保法司法解释第四十四条的规定， 其在申报债权后未能从破产程序中得以清偿的部分可以在破产程序终结后六个月内向保证 人农牧公司主张权利。但是，对于本案中的第号借款合同剩余的万元贷款的权利主张存有分 歧，主要在于农发行营业部能否依据担保法司法解释第四十四条规定主张权利。本案中， 该笔贷款的保证期间是年月日至年月日，由于年 月日农发行营业部向农牧公司催收贷款，根据担保法司法解释第三十四条的规定， 此时保证期间不再发生法律作用，保证债权开始受诉讼时效的约束，在该保证债权的诉讼 时效期间，于年月日发生了主债务人羊毛公司破产事件
6、。因此，在发生主债 务人破产事件时该万元贷款的保证期间已结束，但仍在诉讼时效期间内。担保法司 法解释第四十四条规定仅限于保证期间内发生破产事件的情形，那么对于在保证期间内主 张了权利但未发生破产事件而是在诉讼时效期间内发生破产事件的情形下，如何保护债权 人的合法利益呢？本案中，当主债务人羊毛公司被人民法院宣告破产时，第号 借款合同项下的万元贷款的保证期间已经因为债权人在保证期间内向保证人主张过 权利而不再发生作用，正值该债权处于诉讼时效期间。在这种情况下，债权人有两种选择， 既可以向人民法院申报债权，又可以向保证人主张权利。如果允许债权人可以同时行使上 述两种权利，则会出现债权人双重受偿的可能
7、，为避免这种结果的出现，应限制债权人只 能选择一种方式主张权利。最高人民法院二审判决采纳了这种意见。当债权人选择向保证人主张权利，而没有申报债权的，担保法和司法解释均对此作出了 规定（担保法第三十二条和司法解释第四十五条、第四十六条），但当债权人选择向人民 法院申报债权时，债权人对保证人的权利主张应如何行使呢？在债权人选择申报债权的方 式时，有两个问题必须考虑：一是债权人通过破产程序分配的财产数额，二是破产程序进 行过程中债权人对保证人的保证债权的诉讼时效问题。对于前一个问题，当债权人申报债 权后，债权人就参加到了破产程序中，所有的法律行为均有破产法律调整，但债权人申报 债权后能否全部取回其应
8、得利益或取回多少，完全取决于破产财产的总量和破产清偿率的 高低，债权人对此是无法确定的，只有等待破产程序终结后才能得知其受偿多少破产财产 和未能受偿的债权数额。因此，在债权人申报债权后，其无法对未能受偿的破产财产的数 额做出确定，也就无法知道保证人应当对其多少未得以清偿的债权承担责任，此时，债权 人对保证人权利的主张处于一种不特定状态。不特定状态下的债权在行使权利时是有障碍 的，因此，债权必须确定。对于后一个问题，在债权人申报债权后，其对保证人的诉讼时 效是否会因为破产程序的进行而中止，或者诉讼时效依然在发生作用。如果此时允许诉讼时效仍在发生作用，那么债权人因为选择了申报债权所以不能再同时向保
9、证人主张权利， 这种情况下，当破产程序进行过程中，债权人对保证人的诉讼时效就有可能在破产程序进 行中期间届满，等破产程序终结后，债权人就会丧失了对保证人的胜诉权。这对债权人是 极为不公平的。将在诉讼时效内发生破产事件的情形与担保法司法解释第四十四条规定的 情形相比较，可以看出，二者的不同之处仅在于破产事件发生的期间不同，担保法司法解 释第四十四条规定的情形是在保证期间内发生主债务人破产事件，而该种情形是在保证的 诉讼时效内发生主债务人破产事件。最高人民法院认为，担保法司法解释第四十四条规定 可以延伸适用于诉讼时效内发生破产的情形。对保证人能否承担保证责任的问题是本案另一个关键问题。保证人农牧公
10、司否认其明知 本案贷款用于“以新还旧”，应免除其保证责任。一般而言，担保是针对将来要发生的主债 权而提供，很少有对已经发生的主债权提供担保的情形，但法律也没有禁止对已经发生的 主债权提供担保的规定。本案中，农牧公司在出具担保时，第号借款合同剩余 的万元贷款已经逾期个月，号借款合同的万元贷款 已经逾期个月，因此，农牧公司的本意即不是为将来的新贷款而是为此前已经发生的既 有债务的延期履行而提供的担保，其对本案所涉贷款的延期履行情况是明知的，对该项担 保的风险与责任自然是明知的。虽然根据保证合同的约定农牧公司未曾为本案中所涉旧贷 提供过保证以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知本案借款的不断延 期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷款，均与其提供担保的真实意思 已无关，并且未在其真实意思之外加重其担保的风险与责任负担。因此，农牧公司以本案 所涉贷款系用于偿还旧贷款为由应免除其保证责任的主张不能成立。
