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1、契约型私募投资基金的若干法律问题2015 年第 02 期 作者:赵艳春 陈宥攸 阅读 3,373 次证券投资基金法（以下简称基金法）第三条规定：基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。该规定为非公开发行的证券投资基金以契约作为法律载体提供了法律依据。2014 年 8 月 21 日，证监会下发私募投资基金监督管理暂行办法（以下简称暂行办法）。暂行办法扩大了私募基金的范围，将证券类投资基金、非证券类投资基金（以股权及其他不在交易所流通的非标准财产为投资对象的私募投资基金）均纳入私募投资基金的范围，可以适用“契约型”的基金形式。同时，对基金法及私募投资基金管理人
2、登记和基金备案办法（试行）（以下简称登记备案办法）进行了框架性的梳理和疑难点的补充，使得契约型私募基金的投资运作有更明确的法律依据、更具可操作性，真正开启了契约型私募基金的新纪元。自暂行办法实施以来，笔者参与了多个面向律师及私募机构的契约型私募基金交流会，并为一些知名私募机构设立发行契约型私募基金提供了专项法律服务。结合与专业律师及私募机构的交流情况，以及在为私募机构设立发行契约型私募基金提供法律服务过程中总结的经验，我们对契约型私募基金相对其他组织形式私募基金的优势、契约型私募基金设立的若干问题及对外投资的主体及范围等问题谈谈看法。一、契约型私募基金相较于有限合伙等组织形式私募基金的优势（一
3、）合格投资者人数优势基金法第八十八条规定：非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。这就意味着契约型私募基金的合格投资者人数上限将达到 200 人。根据中华人民共和国合伙企业法（以下简称合伙企业法）第六十一条“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立”的规定，有限合伙企业的合伙人人数不能高于 50人。从投资者人数的上限看，契约型私募基金的投资者人数上限是合伙企业合伙人人数上限的四倍，有利于私募基金的资金募集。（二）操作便利优势合伙企业登记管理办法第二条规定：合伙企业的设立、变更、注销，应当依照合伙企业法和本办法的规定办理企业登记。第三条规定：合伙企业经依法登记，领取合
4、伙企业营业执照后，方可从事经营活动。根据该规定，工商登记是合伙企业合法经营的前提条件。而在合伙企业合伙人等事项变更的过程中，一般需要所有合伙人亲自到工商局办理变更登记，手续繁琐，耗时长。契约型私募基金以基金合同作为规范投资者、基金管理人、基金托管人之间权利义务的法律载体，无需工商注册，简化了基金设立及变更过程中繁琐的工商登记手续，具有操作便利的优势。（三）契约型私募基金具有税收优势当前，与私募基金相关的税收主要是所得税与营业税。在基金层面，合伙企业法第六条规定：合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。因此，有限合伙制私募基金在基金层面不收取所得税。这也是
5、有限合伙成为私募基金主要组织形式的重要原因。中华人民共和国企业所得税法（以下简称企业所得税法）第一条规定：在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人。而契约型私募基金并非法律实体，笔者认为不应适用企业所得税法，在基金层面也就无须缴纳企业所得税。而在操作层面，财政部和国家税务总局曾发布免征公募证券投资基金所得税的文件，而公募证券投资基金属于契约型，这就实际上意味着契约型基金属于企业所得税的纳税主体。基金法于 2013 年 6 月修订后，其第八条规定：基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。笔者认为，该规
6、定明确了契约型基金并非所得税的纳税主体。但在财政部和税务总局尚未发布契约型私募基金新的所得税征收细则前，契约型私募基金是否缴纳所得税尚处于混沌状态。不论是不属于企业所得税的纳税主体，还是免征企业所得税，契约型私募基金在基金层面不缴纳企业所得税是目前的现状。在投资者层面，无论是个人投资者还是企业投资者，目前均应按照相关规定缴纳所得税。但因为合伙企业目前尚未实行合伙人所得税代扣代缴制度，所以在实际操作中自然人合伙人去申报缴纳个人所得税的较少。而契约型私募基金的自然人投资者，同样因为管理人无代扣代缴的义务，所以实践中缴纳个人所得税的自然人投资者较少。综上，虽然合伙型和契约型私募基金在基金层面均无需缴
7、纳所得税，投资者层面均应缴纳所得税，但合伙型私募基金须按照规定缴纳营业税。因此，相对于合伙型私募基金而言，契约型基金仍具有税收的优势。二、契约型私募基金设立的若干问题为进一步明晰私募基金的操作，暂行办法对投资者、管理人、托管人等投资主体做了规定，并在基金法的基础上，进一步细化了宣传推介的限制。（一）合格投资者的认定条件及程序1、合格投资者的认定条件更为严格基金法第八十八条规定：非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。该条规定明确
8、了非公开募集基金的募集对象为合格投资者，但对于合格投资者条件的规定过于原则化，无法操作。暂行办法第十二条对合格投资者的条件予以具体规定。私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于 1000 万元的单位；（二）金融资产不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于 50 万元的个人。上述三个条件是并列关系。相较于信托计划及特定资产管理计划对于合格投资者条件的规定，暂行办法关于合格投资者所规定的条件更为严格。2、合格投资者的认定程序形式化，过于宽松暂行办法第十二条规定合格投资者的主观
9、条件为具备相应风险识别能力和风险承担能力，与基金法一脉相承。第十六条就合格投资者主观条件的认定方式进行了规定，即应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件，并制作风险揭示书，由投资者确认。第十八条规定：投资者应当如实填写风险识别能力和承担能力问卷，如实承诺资产或者收入情况，并对其真实性、准确性和完整性负责。填写虚假信息或者提供虚假承诺文件的，应当承担相应责任。暂行办法第十六条及第十八条将认定投资者是否“合格”的责任完全归于投资者的自行承诺，免除了基金管理人的调查义务。虽然该认定程序符合目前私募基金的现状，但笔者认为过于宽松，无法达到
10、降低私募基金风险的目的。3、豁免四类投资者的认定条件在规定合格投资者认定条件的同时，暂行办法规定了豁免合格投资者认定条件的情形。暂行办法第十三条规定：社会保险基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在基金业协会备案的投资计划，投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员、中国证监会规定的其他投资者视为合格投资者。笔者认为，暂行办法做出该规定的初衷是该四类投资者具有明显的风险识别能力和风险承担能力，无需再行要求符合合格投资者的条件。但“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”是否包含信托计划，仍比较模糊。之所以有此观点，系基于我国的金融分业监管现状。暂行办法由证监会发布，而
11、信托计划的受托人信托公司系由银监会监管，银监会监管的信托公司是否会去备案，基金业协会是否会接受备案，具有不确定性。而上述疑问随着万向信托登记为私募基金管理人而减弱。2014 年 10 月 23 日，万向信托在基金业协会办理了登记，成为国内第一家登记为私募基金管理人的信托公司。从基金业协会接受银监会监管的信托公司办理私募基金管理人的登记看，依法设立并在基金业协会备案的投资计划包含信托计划的可能性较高。4、创造性的设定穿透原则一直以来，金融业的新规出台后，金融机构都会有很多规避监管的措施，设计出很多通道业务。暂行办法为防止合格投资者的规定被私募基金管理人利用通道等措施规避，引入了合格投资者认定的穿
12、透原则。暂行办法第十三条第二款规定：以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合计计算投资者人数。这意味着除暂行办法第十三条规定的例外情形及公司等法人外，合伙企业等非法人形式的投资者将被合并计算合格投资者人数，这导致为规避合格投资者人数而使用的嵌套方式将无用武之地，保证了合格投资者制度的有效性。（二）拓宽了私募基金管理人的范围合伙企业法第三条规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。笔者理解为合伙企业法禁止上述单位成为合伙企业普通合
13、伙人的立法初衷是上述单位不宜承担无限责任。暂行办法未禁止上述单位成为契约型私募基金的管理人，从法无禁止即可为的角度考虑，笔者认为上述单位可以登记为私募基金的管理人。因此，暂行办法拓宽了私募基金管理人的范围。但根据基金法第四十九条的规定，非公开募集的基金合同可以约定由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动,并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。这就意味着契约型私募基金的管理人是可以根据约定承担无限连带责任的。笔者认为在此情况下，上述单位基于其性质考虑，不约定承担无限连带责任较为妥当。（三）限定向特定对象宣传推介私募与公募最本质的区别为是否公开发行。因此，
14、私募基金宣传推介的方式是认定私募与公募的重要标准，也是区分合法募资与非法集资的红线。暂行办法第十四条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。我们理解为该条款的核心内容为不得向不特定对象宣传推介。因此，如果满足宣传推介对象为特定对象的要求，上述推介方式并非完全不可使用。报刊、电台、电视及互联网为公众传播方式，其所推送的信息是无法筛选的，其所面向的对象是不特定的，应被认定为绝对禁止的宣传推介手段。而讲座、报告会、短信
15、及电子邮件等方式为有选择性的主动推送媒介，在推介对象是特定对象的前提下是可以作为宣传推介方式的。证监会发言人在 2014 年 9 月 12 日的答记者问中关于宣传推介方式的解答也证实了这一点。目前，私募基金销售机构一般均采用公司网站作为销售平台。为避免踩踏公开发行的红线，很多销售机构都要求投资者在网站注册后方可看到私募产品信息。笔者认为，严格来讲这是违反暂行办法第十四条规定的，但在互联网时代，完全禁止也不现实。销售机构的该销售方式是否属于违规，有待监管部门给出明确的意见。（四）基金备案并非基金成立的前提暂行办法第五条规定：设定私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批。第八条规定：各类私募基金
16、募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。登记备案办法第十四条规定：经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。根据上述规定，笔者认为既然设立私募基金不设行政审批，则基金的成立无需以基金备案的完成为前提。因此，在基金合同中可以约定基金在基金备案前成立。但是，暂行办法规定私募基金在募集完成后才能备案，且在备案后方可开立证券相关账户。因此，即使基金募集完成并成立，如果无法完成在基金业协会的备案，私募基金将面临无法开立相关账户继而无法投资运作的局面。为防止此类风险，笔者建议在基金合同中约定如果无法完成备案的处理方式，即提前终止基金。三、契约型私募基金对外投资的问题（一）契约型基金管理人以自己的名义代基金缔约及履约暂行办法的出台，将证券类投资基金、非证券类投资基金均纳入适用“契约型”私募基金的范畴。契约型私募基金以基金合同为法律载体，并非法律实体，无营业执照等主体资格文件，也无公章，无
