西政民法笔记(全)

《西政民法笔记(全)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《西政民法笔记(全)（36页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、1民法学民法学考点总结考点总结概念比较概念比较1.形式民法与实质民法（红版形式民法与实质民法（红版 P7）首先，它们二者是从法律表现形式的角度对民法进行的概念区分 其次，形式民法是形式意义上的民法，是指体系化、系统化的法律规范（民法典） ；实 质民法是实质意义上的民法，指所有调整市民社会关系的法律规范的总称，内 容不限于民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法。 最后，我国现今没有形式意义上的民法，只有实质意义上的民法2.民法的事前调整与事后调整（往年没有考过）参见笔记，民法的事前调整与事后调整（往年没有考过）参见笔记， （黄版（黄版 P10-11）概念：事前调整，是通过民法

2、规范使平等主体间的财产关系和人身关系转化为民事权 利义务关系，形成一种理想的社会秩序；事后调整，是通过适用民事责任制度是被破坏的民事权利义务关系恢复圆满状 态。 联系：事前调整基本方法是通过立法、司法活动，制定和适用民法规范；而通过事前 调整，形成了一种理想的社会秩序，但不排除被破坏的可能。在法律关系中的 权利受到侵害时，民法便通过事后调整使被侵害的权利获得同质救济，其基本 手段是适用民事责任制度。 最后，民法以事前调整与事后调整相结合的方法，作用于平等主体之间的财产关系和 人身关系。3.规范层面上的民事法律关系与事实层面上的民事法律关系（黄版规范层面上的民事法律关系与事实层面上的民事法律关系

3、（黄版 P49，红版，红版 P36）笔记）笔记概念： 规范层面上的民事法律关系指通过民法规范的形式所表现出的模型化的一般权 利义务关系。 事实层面的民事法律关系与规范层面上的民事法律关系相对应，是民事主体通 过一定的法律事实，将规范层面的民事法律关系具体化、实在化的结果。民法对市民社会关系进行法律调整，是以民事法律关系为核心，通过对民事法律 关系的塑造、践行和保护来实现的。首先，将市民社会的生活关系，塑造为各种法律 上的权利义务模型；其次，在规范层面的民事法律关系的指引下，民事主体通过法律 事实，为自己设定权利和义务，将法律上表述的权利义务关系演绎为现实生活中的生 活关系，即缔结事实层面上的民

4、事法律关系。最后，通过法律所固有的国家强制力矫 正事实层面上的法律关系的不当内容，使其回复到法律设定的正确的运行轨道。一般而言，它们是相适应的。具体的社会关系要成为民事法律关系，必须要符合 相应的规范意义上的民事法律关系的要求，但是，如果具体的社会关系缺乏规范基础， 没有相应的规范意义上的民事法律关系可供参考，便难以形成事实意义上的民事法律 关系，实现当事人的预期目的。在这种情况下，司法上的类推制度和立法上重新创制 新的法权模型，以弥补民法规范空白就成为必要。我们通常所说的，一般为事实意义上的民事法律关系。24.4. 民法与经济法的区别（红版民法与经济法的区别（红版 P18-19P18-19）

5、主要的区别表现在它们所调整的财产关系的范围上： 在调整对象上，民法调整横向经济关系；而经济法调整纵向经济关系 在调整方法上，民法调整以意思自治为核心，经济法的调整方法具有强制性 在法律性质上，民法是市民社会自由发展的产物，涉及私人利益，为私法；经济法是 国家干预市场经济生活的结果，涉及公共利益，是公法。经济法作为 一个法律部门，从根本上来说，是从行政法中分离出来的，又称“经 济行政法” 联系：就调整社会主义市场经济关系而论，经济法和民法相互结合发生作用。二者的结合， 也就是国家适度干预和市民社会自由发展的结合在法律上的表现。5.民事权利能力、行为能力、责任能力（红版民事权利能力、行为能力、责任

6、能力（红版 P39-41）概念：（见论述题 16）凡是自然人皆具有民事权利能力，而自然人的民事行为能力， 要与他的心智（精神状况）相适应。有民事权利能力不一定有民事行为能力。 民事行为能力与民事责任能力往往是一致的。 关系不同：民事权利能力是享有民事行为能力的前提和基础。民事行为能力建立在民事权利能力的基础上，因此民事主体不能超越民事 权利能力之外取得民事行为能力。但是，二者间亦有区别。民事权利能力是民事 主体缔结、参与民事法律关系的资格，而民事行为能力则是在法律关系中，能通 过自身行为现实的取得权利、承担义务的能力。民事权利能力与意思能力毫无关 系，而民事行为能力却在很大程度上受到意思能力的

7、影响，因此，不同的民事主 体，即使其民事权利能力相同，民事行为能力却有可能存在着差异。关于民事责任能力有无之判断，一般以民事行为能力之有无为依据。二者 不可混淆。首先，目的不同法律设民事行为能力之目的，在于使民事主体可 以按照自身意志追求利益。设民事责任能力之目的，在于对民事主体的违法行为 追究民事责任，以保护他人的或社会利益；然后，效力不同。民事行为能力是决 定民事行为是否有效的根据。民事责任能力为决定主体是否独立承担民事责任的 依据。6.民事权利和民事权利能力（红版民事权利和民事权利能力（红版 P45）概念：见论述题 16 和 18 联系：民权能力是取得民事权利的前提和基础，而民事权利则是

8、利用民事权利能力这 种法律地位、法律资格所取得的结果。区别：1. 二者是不同的法律范畴。民事权利能力是法律规定的主体在民法上的一种 地位，它不因民事主体参加的具体民事法律关系的不同而不同；民事权利作 为主体参加具体民事法律关系后索取的实际权利，则可能因具体民事法律关 系的不同而有所不同。 2.民事权利能力与民事权利反映不同的关系。民事权利反映的是民事主体之 间的权利；民事权利能力反映的是民事主体与国家之间的关系。 3.民事权利能力作为法律上的一种资格，不能转让和抛弃，也不能被随意限 制或剥夺；而民事权利，除法律非有规定或依其性质不能转让、抛弃的以3外，一般可以转让和抛弃。 4.民事权利能力是民

9、事主体享受权利承担义务两个方面的法律资格，是民事 权利能力与民事义务能力的两位一体；而民事权利与民事义务却截然不同， 在民事权利中并不包括民事义务。 5.在民事主体存续期间，民事权利能力呈现出绵延不绝的状态；而民事权利 通常都有存续期限，即只在一定时间段内存在。7.绝对权和相对权（红版绝对权和相对权（红版 P46）这是对权利效力所及范围标准不同 概念：绝对权（对世权） ，使以不特定的任何人为义务主体的民事权利。相对权（对人权） ，是以特定人为义务主体的民事权利。 区别：1. 绝对权是一种对世权，相对权是一种对人权 2.绝对权的义务主体不特定，相对犬的义务主体是特定的 3.绝对全是对应的消极的、

10、不作为的义务；相对权对应的可以为积极作为， 也可为不作为 4.绝对权的实现不需义务的积极协助；而相对权的实现需要义务积极协助8.民事义务和民事责任（红版民事义务和民事责任（红版 P50）概念：民事义务：指民事主体为实现他人利益而实施一定行为的法律拘束。具有利他性、限定性、法律拘束性民事责任：指民事义务主体违反其负担的民事义务所应承受的不利法律后果。主要为财产责任；以补偿为基本目的；具有一定的任意性。 联系：事实上，民事义务与责任的区别都仅仅是观念上的，在现实的法律关系中，责 任作为履行义务的法律保障，与义务总是如影随形，互不分离的。也就是说， 在一般情况下，不存在没有责任的义务，也不存在没有义

11、务的责任，并且，民 事责任与民事义务中的给付义务在形式上也是大体相同的。 区别：罗马法与英美法，不区分义务和责任，为同一概念；在日耳曼法，对他们予以 严格区分，义务为法的“当为”状态，而责任则是法的“必为”状态。二者区 别主要如下： A. 法律性质不同：民事义务基于法律规定或当事人合意；而民事责任，当 民事主体承担时，本身已经处于民事违法者的法律地位； B. 发生条件不同：民事义务的发生条件是民事合法行为和某种适法的事实 状态；而民事责任的发生条件则是民事主体实施了违反其依法负担的民 事义务的民事违法行为。 C. 法律拘束力不同：民事义务对于义务人来说，是一种潜在的强制和制裁 的危险；而民事责

12、任作为违法行为的法律后果，则意味着法律的强制和 制裁已经落实。9.完全、无、限制民事行为能力完全、无、限制民事行为能力【多案例分析多案例分析】 （P59）18 岁以上，精神健全的成年自然人；或 16 至 18 岁，以自己的劳动收入为主要来源， 并达到当地一般水平的未成年人完全4不满 10 周岁或完全不能辨认自己行为的精神病人（A.完全不辨；B.利害关系人提出申 请）无 10 周岁以上未成年和不能完全辨认自己行为的精神病人限制 Eg：15 岁学生甲拿钱去买手机 定性：该中学生为限制行为能力人该行为的效力待定，看其父母是否追认；可以追认，也可以不予认可。若不认 可，则自始无效。 案例分析时注意：（

13、与生活相关程序；本人对此后果的遇见；行为标的数额的大小） 目前立法上缺陷：限制，无买油饼，严格的从法律上来讲，是无效的；从学理上 说，说得通。 刑法中，一般多考计算周、日，而民法一般不涉及。 届满当日；10. 监护监护【小知识点小知识点】 （黄版（黄版 P56；红版；红版 P64）概念：监护是对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权 益依法实行的监督和保护。 监护能力（区别于监护资格）：完全民事行为能力人；具有良好的经济能力；能够照 顾被监护人。 （民通16、17） 祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，此为其法定义务 关系密切的其他朋友、亲戚，没有担任监护人的法定义务，如需其任并

14、出其自愿和同 意。 区别未成年人（有当然监护人）和精神病人（无当然监护人）所能被监护的不同。 精神病人（不同于未成年的）：配偶；所在单位；成年子女；孙子女、外孙子女 其他近亲属：未成年祖父、外祖父、曾祖父精神病人祖父、外祖父、曾祖父、孙子女、外孙子女 监护人有争议的（P66）：由单位、居委、村委指定（指定结果由口头或者书面作出， 只讲指定结果；一经通知，指定成立，不需经过被指定人的同意）法定义 务人；没有义务时，则需要多方同意。 没有提起诉讼话，法院无权指定。 民政部门没有指定的权利。11. 宣告失踪与宣告死亡（红版宣告失踪与宣告死亡（红版 P68）概念：宣告失踪，指自然人离开自己的住所或居所

15、，没有任何消息达两年，处于生死 不明的状态，经利害关系人申请，法院在查明事实后，依法宣告该 自然人为失踪人，以结束其财产关系上不确定状态的制度宣告死亡：是自然人下落不明达到一定期限，经利害关系人申请，法院宣告其 已经死亡的法律制度。 比较：A.二者的申请都必须满足一定的条件 B.二者都规定了下落不明的期限：失踪（统统为）2 年；死亡（一般为）4 年 （意外事故的，经有关部门认定，2 年；但战争是 4 年，若规定 2 年会打击 军人积极性） 【杭州地铁施工塌陷、汶川大地震】 C.从申请人方面来看，首先，都必须提出申请；其次，都必须为利害关系人5（失踪与死亡一样） ，亲属，与其它民事权利义务有关的

16、人【1.配偶；2.父母、 子女；3.兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；4.其它有民事 权利义务关系的人】 ；最后，宣告失踪没有限制；而宣告死亡，有先后顺序； 同顺序中，从宣告死亡。但申请撤销宣告死亡则没有顺序限制。 D.宣告失踪的公告期为 3 个月；宣告死亡为 1 年。但经意外下落不明，经有关 机关证明该自然人不可能生存的，3 个月 E.法律后果（案例）：宣告失踪设立财产代管人（代理人）来接管其不稳 定的财产关系，原则是利于失踪人；宣告死亡（推定死亡）原则上发生 于自然人死亡相同的法律效果。而有民事行为能力的人在其实施法律行为时 仍然有效。 （EG：甲被宣告死亡后，配偶、一儿一女、父母，遗产总 1 万，一人 2 千；有 人捎回来甲遗嘱，真实有效的。规定遗产由其配偶、子女均分）依其实 行的法律行为为主，从其遗嘱。 F.宣告死亡的撤销比起宣告失踪后：人身、财产关系复杂的多（物的方面，返 还、补偿、赔偿。利害关系人故意使其被宣告死亡，则应赔偿原物、孳息、 损失；婚姻收养，从新，原状时