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1、第 1 页浅议沉默权制度在我国实行的必要性（文献综述）李天杰 （上海商学院 法政学院，中国 上海 ） 【摘要】沉默权的内容主要包含四个方面：一是供述必须基于供述人本人自愿， 不得对供述人施加任何物理的或精神的强制；二是不得从犯罪嫌疑人、被告人 沉默这一事实推导出对他不利于的结论；三是证明被控诉的人有罪的责任在控 诉一方，被控诉的人不负有举证责任；四是违反沉默权规则而实施的诉讼行为， 视为无效。沉默权制度有利于保护在刑事诉讼中处于弱势地位的被追诉人的人 权，平衡了诉讼双方的权利和义务，但是其弊端也不容忽视：有时程序正义的 实现是以实体正义的丧失为代价的，片面强调沉默权制度，极易放纵犯罪，因 此在
2、确立沉默权制度时有必要对其加以限制。沉默权制度的确立已成为现代世 界各国和地区刑事立法的潮流，因此我国有必要在借鉴英美等国家沉默权制度 的基础上，结合我国的国情，确立有中国特色的有限沉默权制度。【关键字】内涵 必要性 制度构建沉默权制度是现代法治国家刑事诉讼司法制度的一项重要的制度，确立沉默权制度是司法文明的重要标志，是司法公正的重要保障。目前世界上大多数国家和地区已确立了这一制度，其已成为现代法治国家刑事诉讼立法的一种潮流，然而我国至今并未确立这一制度。且去年刚出现的赵作海冤假错案在社会上引起了很大的关注。关于我国是否应该在刑事诉讼立法中确立沉默权制度一时引起了刑事诉讼法学理论界和实务界探讨
3、的热门话题。一、 沉默权制度的内涵 沉默权是犯罪嫌疑人和被告人面对公安司法人员的询问有回答或者不回答的自 由，原则上禁止因为犯罪嫌疑人和被告人行使沉默权而对其作出不利的推断。 沉默权是犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中享有的一项基本权利。沉默权制度 的确立曾被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一” 。美国学者 奥萨克认为沉默权主要包括三层含义: 一是被告人没有向警察和法官提供证据 的义务。犯罪嫌疑人和被告人在接受警察讯问或者出庭受审时, 没有义务向公 安机关或者法庭提供任何证据来证明自己有罪,证明犯罪嫌疑人和被告人有罪的 举证责任由公安机关和法庭担负。二是被告人有拒绝回答问题的权利。除
4、法定 情形外, 犯罪嫌疑人和被告人在接受讯问或者庭审过程中有权始终保持沉默, 可以拒绝回答警察或法官的提问。诉讼过程中, 警察、检察官和法官对犯罪嫌 疑人和被告人赋有告知义务, 应当及时告知其享有此项权利。三是被告人有自 愿陈述的权利。就案件事实来讲, 被告人有权选择是做出有利于自己的陈述还 是不利于自己的供诉, 但前提条件是被告人必须明知这种陈述给自己带来的后 果, 而且必须是被告人出于真实意愿做出的, 如果是在外部强制或压力的干扰 下做出的, 那么这种陈述将被视为非法证据, 不能当作法庭上的定案依据。1西第 2 页方大部分学者都是这三方面来理解沉默权制度的。刑法将司法工作人员刑 讯逼供等暴
5、力逼取证言的行为规定为犯罪，这表明我国对强迫公民自证其罪行 为的否定态度，也 表明了我国刑事法制中已经开始体现任何人不受强迫自证其罪原则的基本精神。 但是鉴于被告人最了解自己是否犯罪以及如何犯罪，被告人如实供述和辩解对 于查明案情具有重要作用，在立法上我国没有确立沉默权制度。我国虽然还没 有在刑法中明确规定沉默权制度，但是沉默权制度已在刑法中初露端倪，可见 沉默权在我国的实行很有必要性。二、 我国建立沉默权制度的必要性沉默权制度最先起源于英国，至今已有数百年的历史，一些西方国家赋予 犯罪嫌疑人和被告人享有不自证其罪或沉默的特权。自20世纪70年代以来西方 国家违法犯罪活动日益猖獗，社会治安日益
6、恶化，英美法系国家为了维护社会 治安的稳定和更加有限的遏制犯罪，不得不对沉默权制度的适用加以严格的限 制，诸如美国确立了适用沉默权制度的一些例外情况，如公共安全和紧急情况 的例外。由此看来沉默权制度并不是完美无缺的，其也有一定的瑕疵，（一） 沉默权制度的适用有可能是犯罪分子借沉默权制度来回避自己如实回答司法机 关询问的问题进而为其其逃避法律的制裁提供了条件，是有罪的犯罪分子得不 到应有的惩罚，这无疑会助长犯罪分子作案的嚣张气焰，进而不利于社会的稳 定；（二）司法机关获取证据的难度加大，赋予被追诉者沉默权之后，他就可 以理直气壮的回避与案件有关的对其不利的重要证据；（三）加大了办案难度 和增加了
7、诉讼成本。沉默权制度确立后，司法机关必须另辟蹊径去搜集相关证 据，这无疑会增加诉讼的成本。对于沉默权的消极意义，我们可以通过立法措 施对其作出限制性的规定。如无沉默权我们将无法避免刑讯逼供现象的发生的。 尽管沉默权制度的确立可能使一些犯罪分子逍遥法外，但这是我们保障大多数 人的尊严所必须付出的代价，是保障大多数人的人权的迫切需要。美国著名的 联邦法院大法官霍尔姆斯曾说过：“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比， 罪孽要小得多。”所以我们应该看淡沉默权制度的消极影响，更加关注其积极 方面的影响。任何一种制度的实行都是有利有弊的，只要一种制度的利大于弊 我们就应该采纳这种制度。 我国目前尚未确立沉默
8、权制度。对于我国是否需要确立沉默权制度有三种 观点即肯定说、否定说和限制说。肯定说认为是否对公安机关司法机关就起所 知事实进行陈述，应当是被追诉人的权利，而不是他们的义务。因此，被追诉 者有权保持沉默。否定说认为赋予被追诉者沉默权不符合我国的国情，被追诉 者有义务如实回答对他的提问。折中说是肯定说和否定说的综合，认为应当赋 予被追诉人沉默权，但同时应对沉默权进行适当的限制。 沉默权是现代法治国家保障人权的一项重要的司法制度。简单地说，沉默 权就是不回答问题的权利，它在本质上是一种道德权利，是对人的主体性的尊 重，它的实施保障了刑事程序上的人道性和公正性价值，又最大限度地保护了 当事人的利益，促
9、进了法制的正当化、文明化和科学化。由此可见，沉默权是 人们作为人而理应享有的权利，它的确立问题也就成为衡量现代法治国家是否 充分落实保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权的决定性标志，更是一种体现刑事1.刘金友. 证据法学M . 北京: 中国政法大学出版社, 2001: 378.第 3 页司法正当程序的根本性措施。在我国，关于是否确立沉默权制度一直存在着争 议，结合当前的司法状况及今后的法治发展，笔者认为确有在刑诉法中规定沉 默权的必要：理由如下：（一 ）宪法的有关规定是我国确立沉默权制度的根本法律依据。宪法第33条和第35条规定公民有言论的自由。由此可见沉默权是言论自由的自然延伸，是宪法确定的公民的
10、一项基本权利。且言论自由包括积极的言论自由和消极的言论自由（保持沉默的自由） ；又公民在法律面前一律平等，故被追诉者和普通人一样享有保持沉默的自由。（二 ）建立沉默权是实现无罪推定原则的具体体现。我国刑事诉讼法 第12条明确规定了无罪推定原则，无罪推定原则有两个要求：1证明被告人有罪的责任在控方，被控方不承担举证责任。2被追诉者在法院判决其有罪之前享有诉讼主体资格。但是在诉讼中控辩双方是不平等的双方的进攻和防御的力量也是不平衡的，控方以强大的国家强制力做后盾，享有优于辩护方的地位。（三 ）确立沉默权制度是我国与国际刑事诉讼立法相接轨的要求。尽管沉默权制度面临着改革和挑战，许多国家采取限制沉默权
11、制度的措施（注意只是对其限制而未取消） ，其在刑事诉讼领域的积极作用仍然占主导地位并为众多的国家所共识。（四 ）确立沉默权制度是我国履行国际法义务的需要。我国于1998年10月5日签署了公民权利及政治权利国际公约 ，而该公约第14条规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言，或者强迫承认犯罪。 ”该条引申出被追诉人在刑事诉讼中享有沉默权，而且我国关于该条约中有关沉默权的条款未提出任何保留意见，由此表明了我国对沉默权的认同，等于是间接的承认了沉默权制度的合理性。（五 ）建立沉默权制度可以有效地遏制刑讯逼供现象的增长的势头。河南省商丘市赵作海因被刑讯逼供而定杀人一案因被害人于2010年的出现而被认
12、定为一起冤假错案，进而引起了媒体的高度关注，进而引起了社会上的极大的关注和反响，特别是引起了法学理论界和司法实务界的高度关注，刑讯逼供这一话题再一次成为舆论的热点。刑讯逼供案件之所以屡禁不止，其最重要的原因在于“有罪推定”思想和严重依赖口供的“口供主义”的影响。我国刑事诉讼法规定“犯罪嫌疑人，被告人应当如实回答”又往往在道德观念上促使办案人员在审讯犯罪嫌疑人和被告人时采取诱供逼供等措施甚至施加各种肉体上的惩罚来达到获得口供的目的。这一方面与我国相对落后的刑事侦查技术，破第 4 页案需要当事人的口供指引有关 ，另一方面重视当事人的口供确实可以提高办案效率，更好更快的打击犯罪，维护社会稳定有关，殊
13、不知重口供有可能铸就冤假的出现。而沉默权制度的确立可以更好的维护被追诉人的权利。1（六）确立沉默权制度可以在一定程度上消除非法取证行为的借口和便利条件。其实施有利于保障被追诉人在刑事诉讼侦查阶段应有的权利，有利于有效抑制司法中的非法行为，避免刑讯的发生；有利于保证办案质量，防止冤假错案的出现。（七）确立沉默权制度有利于实现刑事诉讼中的程序公正。我国一直以来在诉讼中存在着重实体轻程序的现象，程序公正是实体公正的基础和前提，只有程序公正了才能真正的实现实体公正。综上可知沉默权制度的确立在我国势在必行。3、 我国建立沉默权制度的几点建议综上可知沉默权制度的作用在司法界是如此之大，因此在我国确立沉默权
14、制度是很有必要性的，我们应该充分借鉴西方发达国家在这方面的先进经验同时还要结合中国自己的国情，建立一套有中国特色的沉默权制度。笔者认为应当从以下几个方面着手：（一）建立沉默权权利告知机制和讯问时律师在场权，保障被追诉人的会见权和通信权。这是沉默权能够贯彻实施的重要程序性保障，否则沉默权的实行将会流于形式。行为人知其权利是行使权利的前提。在讯问之前应采用口头或书面形式并记入笔录的形式告知被追诉人享有沉默权。由于被追诉人不一定通晓法律，无律师的帮助，沉默权很难得到彻底的贯彻实施，因此应该结合我国的国情除涉及国家安全，重大复杂的有组织犯罪案件之外，应赋予律师介入的权利。可规定除犯罪嫌疑人被羁押的最初
15、24小时外, 律师有权在讯问嫌疑人时到场。保障在押嫌疑人的会见权和通讯权,可以防止或减少犯罪嫌疑人在被羁押时所受到的强制, 在其受到强制时也可以获得有关人员特别是他或她的亲属所委托的律师的帮助。（二）建立沉默权的保障机制。1全面确立无罪推定原则，这是沉默权权得以实施的理论基础和保障。明确规定不被强迫自证其罪规则和沉默权,禁止因沉默而对其作不利的推断,取消刑事诉讼法中的“如实回答“义务的规定。建立非法言词证据排除规则和自白任意性规则。自白任意性规则要求除法律有明确限制1.孙长永：沉默权与中国刑事诉讼，现代法学，2000 年第 2 期。第 5 页外,犯罪嫌疑人、被告人在自愿、故意而有理智地放弃沉默
16、权后作出的自白才是有效的。1 2加大刑事侦查技术的科技含量，增加资金投入，更新侦查设备，提高侦查人员的素质和侦查水平，提高公民的法律意识，减少违法犯罪的发生。刑事侦查水平的提高将能有效地消除刑事证据的取得严重依赖于犯罪嫌疑人的口供的现象。从而能够在保护在保护被追诉者的人权的同时将犯罪分子绳之以法使其得到应有的刑事惩罚，这可以说是一举两得。（三）转变一系列的陈旧观念。1公民要增强行使沉默权以保护自己合法权益和人格尊严的意识，当面对对自己不利的情况时，能够保持沉默。2公诉机关及其公诉人员要牢固树立“谁主张，谁举证”的观念。追究犯罪嫌疑人和被告人的刑事责任要以事实为根据，不应当过分依赖于犯罪人的口供作为追究其犯罪的依据。3严厉打击刑讯逼供者，并禁止公安机关和检察机关对犯罪嫌疑人和被告人进行刑讯逼供，从源头上消灭刑讯逼供的存在。（四）在宪法中明确确立沉默权制度。虽然我国的宪法中规定公民有言论的自由，法律面前人人平等，但是这种规定过于抽象化，建议在修宪的内容上在“宪法的权利义务”一章中明确规定:“犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有保持沉默的权利, 但法律有
