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1、1 买卖合同标的物毁损、灭失风险负担概念新探孙瑞玺山东达洋律师事务所高级律师上传时间 :2002-5-6 【内容提要】 买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题，涉及买卖合同当事人最根本利益， 所以是合同法所要解决的一个重大问题。本文以买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担的概念为研究对象，对概念的内涵进行了探讨，指出只有在买卖合同有效的前提下，才能适用买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担制度，合同被确认为无效或者被撤销，不能适用该制度；同时认为，不可归责于当事人的事由既包括客观的事由，也包括非客观的事由。【关键词】买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担、合同无效或者被撤销、不可抗力、意外事件、第三人的过
2、错关于买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担的概念，在民法学界基本没有争议。学者们一般认为， 因不可归责于双方当事人的事由而造成买卖合同标的物的毁损、灭失， 对造成的损失，应由谁来负担，就是买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。但笔者认为，学者们的上述概念，对以下问题，没有进行充分的研究：第一、买卖合同在有效、无效或者被撤销的情况下，是否均发生标的物毁损、灭失的风险负担问题？第二、不可归责于当事人的事由包括的内容是什么？现对上述二个问题分别进行探讨：（一）买卖合同在有效、无效或者被撤销的情况下，是否均发生标的物毁损、灭失的风险负担问题？对该问题，有的学者认为，标的物毁损、灭失的风险负担在买卖合同
3、订立后发生。1 有的学者认为，标的物的风险是在买卖合同订立后债权债务清结前发生。2这二种认识，实质是一样的，没有解决买卖合同的有效、无效或者被撤销与标的物毁损、灭失的风险负担的关系问题。但有的著作则明确指出，风险承担是买卖的标的物在合同生效后才能发生。3 这种认识明确指出了只有生效的买卖合同，才能谈得上风险承担问题，而不象上述二种认识，只是谈买卖合同订立后，或者买卖合同订立后债权债务清结前，而不谈买卖合同的有效、无效或者被撤销问题。笔者认为， 买卖合同的有效、无效或者被撤销问题是与标的物的毁损、灭失的风险负担有密切联系的一个重大问题，它所解决的是标的物毁损、灭失的风险负担所发生的前提问题。当买
4、卖合同无效或者被撤销时，所产生的法律后果是，因无效合同所取得的财产，应当予以返还；赔偿损失；承担缔约过失责任；承担行政或者刑事责任。需探讨的问题是，因无效合同所取得的财产，?scriptWriteZhu(4); 如果义务人不能返还怎么办？在民法上，不能返还包括事实上不能返还和法律上不能返还两种情况。事实上不能返还主要指标的物已经变形、毁损（包括灭失，笔者所加）等发生了质的变化。法律上的不能返还主要指财产已经转让给善意第三人，善意第三人已取得该财产的所有权。当出现不能返还的情况时，接受履行的一方应负损害赔偿责任。损害赔偿只是在返还财产不能适用的情况下所采用的，损害赔偿方法的采用也体现了恢复原状的
5、原则。5 因此，当买卖合同无效或者被撤销时，一方因无效合同所取得的财产，因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失时， 所造成的损失不能适用风险负担制度，而是适用恢复原状或者损2 害赔偿制度。当买卖合同有效时，当事人订立合同，以等价有偿的方式转让财产所有权的目的才能受到法律的保护， 才能实现。 也只有在买卖合同有效的前提下，才能在当事人之间产生法律上权利义务关系， 即交付标的物和支付价金。才能发生因不可归因于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、 灭失的风险由谁承担的问题。如果风险由出卖人负担，出卖人则失去了请求买受人支付价款的权利；如果风险由买受人负担，则发尽管标的物已经毁损、灭失，
6、买受人仍应向出卖人支付价款。这才是风险负担制度的真义。因此，笔者认为， 只能买卖合同有效的前提下， 标的物因不可归因于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失时， 才能适用风险负担制度，而不能适用恢复原状或者损害赔偿制度。（二）不可归责于当事人的事由包括的内容是什么？有的学者认为，不可归责于当事人的事由是非因当事人的故意或者过失。6 有的学者认为，不可归责于当事人的事由是意外事件。 7 根据民法理论，不可归责于当事人的事由，应当包括不可抗力和意外事件。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。8 不可抗力是一种法定的不可责于当事人的事由，是一种客观的情况，与当事人的意志没有任何关系
7、。意外事件， 是指非因当事人的故意或者过失，是由于当事人意志以外的原因，而偶然发生的事故。意外事件不是法定的不可归责于当事人的事由，是偶然发生的事故， 是外在于当事人的意志和行为的事件。有学者认为，意外事件是偶然发生的事件，不包括第三人的行为。9 对以上内容，基本没有争议。 但上述认识只是将客观的情况归属于不可归责于当事人的事由。但笔者认为， 对该问题有探讨的必要，即非因当事人双方的故意或者过失，而是完全由于第三人行为的原因，造成买卖合同的标的物毁损、灭失时，是否适用风险制度？对上述问题， 笔者认为， 适用风险制度没有问题，因为完全是由于第三人的故意或者过失造成标的物的毁损、灭失，其应当按照侵
8、害财产权承担民事责任。根据标的物毁损、灭失风险负担的通说，在财产交付前，因第三人的过错造成标的物毁损、灭失的，其应当向财产交付前的当事人承担民事责任；在财产交付后， 则应当向财产交付后的当事人承担民事责任。（对此会有不同意见，认为笔者将侵权问题与合同问题混为一谈。本文所谈的交付是风险负担问题， 交付不完全是财产所有权变动的依据，如不动产交付， 特指在物权形式主义模式和债权形式主义模式下，就不是物权变动的依据，而登记才是物权变动的依据。笔者同意上述意见，笔者在此所指主要是探讨因第三人的原因造成标的物的毁损、灭失的不可归因于当事人的事由的范围，而且根据法理及法律的规定，交付也是物权变动的原则10）
9、根据合同的相对性原理，合同的相对性， 是指合同仅在当事人之间发生效力，当事人也只能根据合同向对方提出请求，而不能向第三人提出请求，只有合同当事人才负有合同的义务和责任，而不能使第三人承担合同上的义务。11标的物毁损、灭失的风险负担问题，也只有在当事人之间才能适用。同理， 不可归责于当事人的事由，只要不是合同当事人的故意或者过失的范围，就应当认为是不可归责于当事人的事由。因此，在理论上， 完全由于第三人的原因造成标的物的毁损、灭失，而适用风险制度不成问题。因此，学界将不可归责于当事人的事由认为是客观情况的认识是不全面的。笔者认为， 不可归责于当事人的事由，既包括客观事由，也包括第三人的原因所造成
10、的毁损、灭失的非客观事由。注释：3 1崔建远主编：合同法（修订本），法律出版社出版，2000 年 4 月第 2 版，第 362 页；马俊驹、 余延满著：民法原论（下册），法律出版社出版，1998 年 8 月第 1 版， 第 692 页。2孔祥俊著： 合同法疑难案例评析与法理研究（修订本）， 人民法院出版社出版，2000年 8 月第 1 版，第 520 页。3 全国人大法工委研究室编写组编著：中华人民共和国合同法释义，人民法院出版社出版， 1999 年 4 月第 1 版，第 235 页。45 王利明、崔建远著： 合同法新论.总则（修订版），中国政法大学出版社出版，2000 年 3 月修订版，第310 页。6 马俊驹、余延满著： 民法原论 （下册），法律出版社出版，1998 年 8 月第 1 版，第 692 页。7王家福主编： 民法债权 ，法律出版社出版，1991 年 9 月第 1 版，第 633 页。8中华人民共和国合同法第117 第 2 款。9杨立新著：侵权法论（下册），吉林人民出版社出版，1998 年 10 月第 1 版，第 255页。10中华人民共和国民法通则第72 条第二款。11王利明著：违约责任论 ，中国政法大学出版社出版，1996 年 3 月第 1 版，第 564页。孙瑞玺山东达洋律师事务所律师民商法硕士E-MAIL:srx974dy-
