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1、企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决1关于解决拟上市公司同业竞争问题的关于解决拟上市公司同业竞争问题的专题报告专题报告（股权管理部）（股权管理部）引引 言言根据中国科学院国有资产经营有限责任公司 2011 年至 2015 年发展规划纲要，2011 年至 2015 年期间，国科控股在先进制造、IT 服务及系统集成、新材料、科学出版与传媒等领域内打造 46 家上市持股企业（不含联想控股），初步形成国科控股强有力的骨干企业集群。为实现上述发展目标，国科控股若干控股企业在 2011 年至 2012 年期间陆续完成战略投资人引入、股份制改制、国有股权管理方案报批、上市方案报批、上市材料申报等一
2、系列首发上市相关工作。随着上市相关工作的不断深入，国科控股股权管理部在督导、协助持股企业开展上市相关工作的过程中，持续对各持股企业已经遇到的或未来可能遇到的具有共性的问题进行提炼、梳理和分析。在有关领导的指导下和资产营运部等部门的大力支持下，在充分咨询券商、律师、审计师、评估师等专业人员意见的基础上，股权管理部将陆续呈报包括解决拟上市公司同业竞争问题在内的企业首发上市相关工作若企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决2干专题报告。希望这一尝试能够对国科控股有关持股企业顺利实现首发上市起到积极作用。一、同业竞争的法律界定一、同业竞争的法律界定 同业竞争一般指（拟）上市公司所从事的业务与其控
3、股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务相同或相似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在企业实际经营中，有关联关系的企业之间同业竞争的存在使得相关联的企业无法按照完全竞争的市场环境进行平等竞争，企业控股股东或实际控制人可利用其表决权决定企业的重大事项。因此，我国现行法律法规要求（拟）上市公司避免同业竞争的发生，以有效防止控股股东或实际控制人利用控股地位或控制力，在同业竞争中损害（拟）上市公司的利益。二、同业竞争的法律规制二、同业竞争的法律规制我国法律法规及部门规章对同业竞争问题的法律规制主要包括：1. 上市公司治理准则（证监发20021 号）第二十七条规定“上市公司业务应完全独立
4、于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。 ”2. 上市公司证券发行管理办法（证监会令第 30 号）第十条第一款第四项规定“（四）投资项目实施后，不会与控股企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决3股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性”。3. 首次公开发行股票并上市管理办法（证监会令第 32号）第十九条规定“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。 ”4. 公开发行证券的公司信息披露内
5、容与格式准则第 1 号招股说明书（证监发行字20065 号）第五十一条规定“发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。 ”第五十二条规定“发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。 ”5. 首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法（证监会令第 61 号）第十八条规定“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。 ” 根据
6、以上规定，企业首发上市审核中同业竞争主体的考察范围限于发行人的控股股东和实际控制人及其控制的其企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决4他企业。三、同业竞争的判断标准三、同业竞争的判断标准根据证监会的有关要求， （拟）上市公司应在上市前解决同业竞争问题。对同业竞争主体存在与否以及对同业竞争关系存在与否的判断标准，应秉持“实质重于形式”原则。这要求对（拟）上市公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行认定，对（拟）上市公司业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、销售区域、销售渠道、市场差别以及（拟）上市公司所在行业特点和业务运作模式等的识别进行综合分析判断。同业竞争主体的主要
7、判断标准包括：1. （拟）上市公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对（拟）上市公司财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；2. 上述股东直接或间接控制的公司，即（拟）上市公司的平行子公司。3. 拟上市公司实际控制人的直系亲属；4. 拟上市公司的主要股东（视持股比例而定，持股 5%以上）；5. 拟上市公司董事、监事、高级管理人员，特别是对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高人员。企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决5同业竞争的具体表现形式主要包括：1. 控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业与（拟）上市公司存在直接或间
8、接的同业竞争关系；2. 控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业直接或间接从事或发展与（拟）上市公司经营范围相同或相类似的业务或项目，为自身或代表第三方与（拟）上市公司进行直接或间接的竞争；3. 控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业利用从（拟）上市公司获取的信息从事、直接或间接参与与（拟）上市公司相竞争的活动；4. 控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业从第三方获得与（拟）上市公司所从事的业务有实质性竞争或可能有实质性竞争的任何商业机会。为了解释和说明不存在同业竞争关系， （拟）上市公司通常从行业细分、技术细分、客户细分等角度向证监会作出解释，说明因销售区域、产品、客户等存在差异，故不构
9、成同业竞争关系。就此现象，证监会曾多次强调行业划分不能过细，并提出应对是否存在直接竞争关系或替代关系、是否存在利益冲突或争夺商业机会、是否使用相同的商号/商标/原料、销售渠道、经销商、供应商等进行充分考量。此外，技术设备、工艺流程、技术通用性等方面具有相似性的企业原则上应纳入上市范围。企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决6四、同业竞争的一般解决方法四、同业竞争的一般解决方法（拟）上市公司或者其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业通常可采取以下措施解决同业竞争问题。1. 将同将同业竞业竞争企争企业业的股的股权转让权转让至至拟拟上市公司上市公司对于同业竞争，最为常见的情形是在同一实际控
10、制人之下，除（拟）上市公司以外还有其他企业从事与拟上市公司相竞争的业务。解决此类同业竞争问题，通常是将该同业竞争公司装入拟上市公司。此种方式较易操作，解决也较彻底。案例：合合兴兴包装（包装（002228） ）通过将与拟上市公司相竞争公司的股权转让至拟上市公司，使其成为拟上市公司的全资子公司，从而解决同业竞争问题。2. 将有关将有关业务转让业务转让至无关至无关联联的第三方的第三方控股股东或者实际控制人放弃经营与（拟）上市公司存在同业竞争关系的业务，通过合理的估价或者协议安排，将相关业务出售给无关联关系的第三方，从而退出相关同业竞争业务。需要注意的是，如果如果转让转让的的竞竞争争业务业务与（与（拟
11、拟）上市公）上市公司相关司相关业务业务相比具有一定的相比具有一定的竞竞争力，争力，则这则这种解决方式可能造种解决方式可能造成上市公司增加直接成上市公司增加直接竞竞争争对对手。采用此方法解决同手。采用此方法解决同业竞业竞争争问问题应题应慎重。慎重。3. 注注销销同同业竞业竞争企争企业业企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决7注销与（拟）上市公司存在同业竞争关系的企业，从而彻底解决同业竞争问题。这种情况多发生在同一实际控制人之下有两个或两个以上存在同业竞争关系的企业，注销其余同业竞争企业保留一个（拟）上市公司，对于实际控制人不存在实质上的影响。案例：步步高（步步高（002251） ）申请首
12、发上市时，存在类似的同业竞争问题。通过注销与步步高存在同业竞争关系的公司成功解决同业竞争问题。4. 以收以收购购方式将同方式将同业竞业竞争争业务业务和和资产资产装入装入拟拟上市公司上市公司由（拟）上市公司收购同业竞争企业的业务和资产，是另一种常见的同业竞争解决方式，实践中的具体操作方式可多种多样。案例：中国海中国海诚诚（ （002116） ）发行上市过程中，即通过先设立拟上市主体，再以其在各地设立的子公司收购股东在各地的相关业务和资产，以此形式解决同业竞争，而不是在开始设立当时即将发起人和实际控制人拥有的竞争性业务和资产全部投入到拟上市主体。这是一种与设立时全部同类业务和资产进入拟上市主体并列
13、的一种重要方式。需要注意的是，收购相关业务和资产时涉及的人员和资质，也需要妥善转移。在实践中，由于种种原因，主发起人在发起设立拟上市公司时并未将同类全部的经营性资产投入公司，此时会产生企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决8资产不完整及潜在的同业竞争问题。为使资产完整并解决同业竞争问题，由该新发起设立的公司陆续收购该类经营性的存在同业竞争的资产是常见做法。案例：东东南网架（南网架（002135） ）在成立时，其控股股东浙江东南网架集团有限公司（以下简称集团公司）有部分在建厂房尚未完工，无法办理相关产权证书，因此保留了部分与空间钢结构生产经营相关的资产和业务。为将集团公司保留的空间钢结构
14、资产和业务完全投入股份公司，股份公司与集团公司签署资产转让合同，约定以评估价值作为收购价格收购集团公司与钢结构相关的剩余部分厂房和生产设备。此外，公司还收购了主发起人的土地使用权、房屋等资产，最终解决了同业竞争问题。5. 以委托以委托经营经营方式将同方式将同业竞业竞争争业务业务和和资产资产装入装入拟拟上市上市公司公司委托经营是指受托人接受委托人的委托，按照有关合同约定对委托对象进行经营管理的行为。为解决同业竞争问题，拟上市公司可以与其控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业签订委托经营协议，由拟上市公司作为受托方对同业竞争的业务进行经营管理，这也可作为尝试解决同业竞争的一种处理方案。案例：国美
15、国美电电器（器（00493.HK） ）通过托管协议对北京国美非上市门店的托管是成功的案例。尽管在香港联合交易所上市企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决9和在大陆证券交易所上市有一定的区别，但是对处理并解决同业竞争问题仍具有一定的借鉴作用。6. 以募集以募集资资金收金收购购同同业竞业竞争的争的业务业务和和资产资产一般而言，同业竞争问题须在首发上市前的规范化改组中解决，因为存在同业竞争问题的拟上市公司在证监会发审委审核时很难通过。公司上市后以首发募集资金收购关联竞争方相关资产或股权从而彻底解决同业竞争问题，只可作为个案，在确实存在特殊情况时可以考虑采用。案例：金金钼钼股份（股份（6019
16、58） ）以募集资金解决同业竞争，原则上是存在重大障碍的，也是不得已而为之，因为在申报上市时该同业竞争的资产因存在一定的瑕疵而无法在申请上市时即装入拟上市公司，即由于汝阳公司拥有河南省汝阳县东沟钼矿 5.58 平方公里探矿权和草沟钼矿 0.09 平方公里的“采矿权使用的土地相关法律尚在完善过程中”，因而汝阳公司的股权暂未纳入公司设立时的资产范围，但公司在上市获得募集资金后以募集资金进行收购解决同业竞争问题。7. 拟拟上市公司放弃同上市公司放弃同业竞业竞争争业务业务拟上市公司可将同业竞争业务出售给竞争方或无关联的第三方，从而解决同业竞争问题。采用此方式的前提是，同业竞争业务不是拟上市公司的主营业务或者对其生产经营有重大影响的业务。企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决108. 以市以市场场分割分割协议协议或者划分市或者划分市场场方式解决方式解决在解决与控股股东或实际控制人及其控制的其他企业同业竞争问题的各种方式中，还可通过市场分割协议或者划分市场方式解决同业竞争问题。晋晋亿实业亿实业（ （601002） ）的首发上市案例（详见案例分
