比较法的作用

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1、比较法的作用有学者从宏观上阐述了比较法的如下作用：一是比较法在理论上的作用，包括对法理学、法制史学和法社会学的作用；二是比较法在改善本国立法中的作用，例如在中国立法中的具体运用； 三是比较法在司法上的作用；四是比较法在国际法和国际私法上的作用。首先，比较法的概念 比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。在同一个国家的法律秩序之内的不同规则之间的比较(例如在德国民法典的不同的条款之间进行比较)是每一 个国家运用法律的本性，因为每一个国家的法律家的日常工作就是确定本国法律秩序中种种规范的相互关系并且加以协调，并且为了具体的判决或者为了法律理论上的认识进行准备，必须 对

2、它们加以比较。因此，比较法的意思不是指它（同一个国家的法律秩序之内的不同规则之间 的比较），其更深层的含义是超国家的。因此， 比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互 比较。 【一、比较法的含义与研究对象比较法 (Comparative Law)一词指什么？在国外比较法学家中有不同理解，如英国法学家沃 森(A.Watson) 认为它是一种法制史和法理学的研究。（注： Watson, “Legal Transplant:An Approach to Comparative Law ”(1974),pp.1-9.）德国比较法学家格罗斯费尔德(B.Grossfeld) 则认为比较法是 一种文化。（

3、注： Grossfeld,“ The Strength and Weakness of Comparative Law”(1990),p.111.）比较 法或任何法律，都有自己的历史与理论，也都与特定文化有密切联系，但我们不能将比较法当 作法制史或法理学，也不能将文化看作比较法发展的决定因素或唯一的决定因素。笔者认为，简单地说，比较法是对不同国家（或特定地区）的法律制度的比较研究。这一 解释是与多数国外比较法学家的理解基本上一致的。例如，德国的莱因斯坦(M.Rheinstein) 认为， 比较法作为法学的一个部门之所以兴起就在于法律在不同国家各不相同的事实。（注：“International

4、Encyclopedia ofSocial Sciences ”(1978)vol.9,p.204. ）另一德国比较法学家茨威格特(K.Zweigert) 和克茨 (H.K?tz) 也认为， “比较法是世界上各种不同法律制度的比较”（注：K.Zweigert & H.K?tz,“ An Introduction to Comparative Law” (1977)vol.1,p.2. ） 。 意大利比较法学家萨科(R.Sacco) 也提出： “比较法学像其他科学一样，其目的在于获得知识。它也同其他法学学科一样，追求法 律知识。比较法首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在，它研究这些法则和制

5、度在何种程度上相同或不同。 ”（注： Sacco, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law”,in “American Journal of Comparative Law ” 1991,vol.39,pp.4-5. ）一般地说，比较法研究的对象是不同国家的法律制度的比较。但也有例外，一些特殊地区 的法律制度，也可以作为比较研究的对象，例如美国的一些比较法学家，往往将联邦法律与州 法律之间或各州法律之间的比较也看作比较法研究。又如同一国家中存在不同法系，代表不同 法系的地区法律制度之间（如加拿大魁北克省法律与其他省法律）的比

6、较。在我国，香港、澳 门回归祖国后，中国内地和香港、澳门地区法律之间的比较；或者是海峡两岸法律之间的比较， 也都属于比较法研究的范围。不同国家法律制度之间的比较有双边（即两国法律之间）比较与多边（即三个和三个以上 国家法律之间）的比较。它们一般指本国法律与外国法律，或不同外国法律之间的比较。仅一 国法律之间的比较，除个别联邦制国家或特定地区外，一般不属于比较法学范围，例如，中国 的企业法与公司法之间，或泰国的民事诉讼与刑事诉讼之间的比较，不属于比较法学 范围。因为一国法律之间的比较属于本国各有关部门法之间比较，是本国法学家的日常任务， 如果将它们列为比较法范围，那就使比较法的特殊性不再存在。同

7、样，比较法当然离不开外国法，但比较法也不等于特定外国法的研究，只有在对本国法 与外国法或不同外国法之间进行比较，才能称之为真正意义上的比较法。有些比较法书刊也收集了特定外国法研究的论文，这可以看作是为比较法研究提供素材。在学习比较法时，应注意“比较法”这个词是容易引人误解的。我们往往讲某一国家的刑 法或民法是在什么时候制定或实施的，但我们不能讲某一国家的“比较法”是在什么时候制定 或实施的。因为比较法并不是像民法、刑法那样的法律。民法、刑法、诉讼法、选举法等，都 以特定的社会关系作为各自调整的对象，也都各有调整这些关系的具体法律规则；比较法既没 有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。

8、如上所述，比较法是指对不同国家的法律进行比较研究。 它是法学的一个学科，而不是国家的一个部门法。所以， “比较法学” 是比“比 较法”更为适当的名称。国外书刊或机构还选择了其他类似的名称，如不列颠百科全书条目中就用了“比较法的研究”(Study of Comparative Law) ；有的比较法学研究机构还用了“法律 的比较研究” (Comparative Study of Law) 的提法。但对绝大多数法学家来说，“比较法”已成为一个约定俗成的名称。比较法或比较法学的特征主要在于通过比较的方法来研究法律。当然，人们的认识过程总 是在不同程度上通过比较的方法进行的。通过比较，才可能将不同现象

9、区别开来，了解它们之 间的共同点和不同点，确定它们各自的概念。任何学科都使用比较的方法。就法学而论，我们 通过比较而区分出民法和刑法，实体法和程序法，犯罪未遂和犯罪中止，所有权和占有权，等 等。但比较法不同于法学其他学科；比较宪法或比较刑法也不同于一般的宪法学或一般的刑法 学，比较法的主要特征和方法在于比较。关于比较法教学组织形式，根据国际比较法学院（法国斯特拉斯堡）多年来的经验，可以 划分为三个层次。第一个层次是基础训练，即学习比较法总论，主要了解各个法系或作为整体 的社会法律制度之间的比较研究。第二层次是部门法之间的比较研究，其中又分为私法和公法 两大类。第三层次是对一些精选的专题进行深入

10、的比较研究，如公司的组成、行政和立法机关 有关外事政策权力、隐私的保护、合同当事人对法院的选择等之间的比较。（注：布朗若万(X.Blanc-Jouvan): 比较法教学-目的和方法 ，王彤译，载沈宗灵、王晨光编：比较法学的新 动向 ，北京大学出版社，1993 年，第 75-77 页。 J.N.Hazard,“Ten Years of International Teaching of Comparative Law: The Strasbourg Experiment ” ,in “ American Journal of Comparative Law” ,1971,vol.19,p.254

11、-255. ）这三种教学组织形式也可作为比较法研究选题形式的参考。 二、比较法是法学的一门学科 比较法首先并主要是在西方国家兴起并发展的。以下第二章中要先论述它在西方的历史发 展。在 19 世纪末，比较法学成为法学的一门独立学科。由于比较法是指对不同国家的法律进行比较研究，因而在国外比较法学家中对比较法是法 学的一门独立学科或仅是一种研究方法问题，长期存在着争论。在这一问题上，大体有以下三 种意见：第一种意见是怀疑这一争论的意义。例如，英国比较法学家格特里奇(H.C.Gutteridge) 认为： “这样的问题是纯学术问题，其重要性无论如何是可疑的。” （注：Gutteridge,“Compa

12、rative Law ”(1946),p.5.）因为问题的关键是对“科学”和“方法”两个术语的解释上，但它们之间的界限是 难以明确分开的。第二种意见认为比较法仅仅是研究法律的一种方法。例如，本世纪初著名分析法学派代表 新西兰的萨蒙德（J.W.Salmond,1862-1924 年）认为比较法是对不同法律制度之间的类似和差别的研究，不是一个单独的法学部门，“而仅仅是这种科学的各个部门中的一个特殊方法”（注：Salmond,“Jurisprudence”(8th ed.),p.9.） 。西方不少法学家也持这种观点，主要理由是比较法没 有自己特有的规则，也没有自己特有的研究对象。前苏联法学家C.齐夫

13、斯也认为，比较法至多 只不过是专门的个别的科学方法，“把个别方法看作一种本身能够构成特别科学和独立学科的因 素，未必有根据，在实际上未必合适”（注：齐夫斯： 法的渊源 （1981 年） ，第 48-49 页。转引自 B.图曼诺夫：论比较法学的发展 ，中译文载法学译丛1983 年第 2 期，第 9-10 页， 梁溪译。） 。保加利亚法学家日斯坦列夫也主张：“应当把比较法研究归入现有的法律学科，而不是把它划分出来作为一门独立的法律学科。” （注：斯坦列夫：社会主义法学中的比较方法。 中译文载法学译丛1982 年第 6 期，第 7 页，任正译。 ）第三种意见认为比较法不仅是一种方法，而且也是法学的一

14、门独立学科。早在 1900 年召开的第一届国际比较法学会上两个重要代表人物-法国的比较法学家萨莱伊(R.Saleilles,1855-1912 年）和朗贝尔(E.Lambert) 就持这种观点（朗贝尔后来又改变自己的观点，认为比较法只是一种 方法） 。法国另一比较法学家达维(R.David) 在其主要著作 当代世界主要法律制度一书中也倾 向于第三种意见。他认为：“毫无疑问，对于多数人来说比较法将确实是一种方法，即比较的 方法 ，用来帮助他们实现自己的特定目标。但是对于其他人，如果他们主要的事情是研究外国法和把它同他们的本国法进行比较，在这种情况下，比较法就取得了一门学科的地位，也即在 法律知识

15、中一个独立部门的地位。换句话说， 现在需要有一类能够恰当地称为比较法学者 的法学家， 同那些在各自领域中运用比较法的人们并驾齐驱。” （注： R.David and J.Brierley, “ Major Legal System in the World Today ”(1985),p.12.）前苏联法学家B.图曼诺夫也认为： “现代比较法 学，既是利用比较方法作为特别分科研究方法，也作为特别研究方面，不论这两个方面如何相 互联系在一起，它们之间仍有一定区别。” （注： B.图曼诺夫：论比较法学的发展。中译文载 法学译丛 1983 年第 2 期，第 8 页，梁溪译。）本书作者也认为现代意义上

16、的比较法不仅是法学研究的一种方法，而且是法学的一门独立 的学科。方法与学科当然是密切联系的，特别是对作为一门学科的比较法（比较法学）来说， 对法律的比较是它的主要特征和方法。但方法与学科毕竟是两个不同的概念，前者是指科学研 究的手段，后者是指科学研究对象的一定领域。如上所述，比较法的确不同于民法、刑法之类 的部门法，它既没有所调整的社会关系，也没有用以调整一定社会关系的法律规则，但是它有 自己特有的研究对象，即不同国家的法律；它也有自己特有的研究成果，这是从其他法学部门 中无法取得的某种较系统的法学知识。正如法国比较法学家莱翁丹让康斯坦丁内斯库所讲 的，比较法学“要把用比较方法得出的有关知识组合起来，加以整理和分类，使之构成一个紧 密的、独立的、具有特有的目的和范围的整体”。 “这个科学是一门独立的科学，因为它提出一些新问题，因此它走进了未经探索过的科学领域。” （注：参见法学译丛1983 年第 2 期第 20 页。 ）有的比较法学家认为，关于比较法仅仅是方法还是法学独立学科之类的争论问题是19 世纪 比较