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1、对“比较法概念”的一点看法姓名：魏少敏学号： 200912206030180036 班级： 09 级法硕这学期，本人小心翼翼地拜读了德国两位著名的比较法学者茨威格特教授和克茨教授合著的比较法总论这本书。比较法著作中，比较法总论是一部当之无愧的扛鼎之作。自此书问世以来， 各国比较法学者无不对这本书推崇之至，称之为“罕见的成功之作” ，甚至誉之为“在英语中，是一部没有一本同类著作能达到同类水平的极优秀之作。”本书分为两大部分，第一部分概说比较法；第二部分讲述世界上的法系，分为六编： 罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系、其他法系。在比较法的概说部分，作者讲述了比较法的概念、功能、
2、目的、方法、历史，透视出作者对比较法基本理论的纯熟和关切。在对每个法系进行述评的过程中，作者讲述了法系的发展历史、继受与传播、法典、法院和法律职业，读者从中获得的，不仅有知识，更有精辟的见解。同时，作者对每个法系的介绍中，都同时包含着比较的眼光和笔触。克茨教授在本书中文版的序言中，引用了歌德的话：“不知别国语言者，对自己的语言也便一无所知” 。确实， 法律也是如此在当今中国法律愈加走向开放时代，比较法的视野、比较法的知识，也越加彰显其重要性。面对一字千金的比较法总论，做什么样的读书笔记恐怕都不能写尽对这本书的溢美之辞。笔者这篇读书笔记主要结合比较法总论谈谈笔者对“比较法概念”的理解。用比较的方
3、法研究法律已经有相当长的一段历史，但是真正作为学科意义上的比较法还是在 19 世纪中叶之后出现的，它是随着各国立法的加强以及国际交往的日益频繁出现的。一个新的法律部门出现时候，首先面对的就是如何定义，这需要对其外延和内涵作非常严格的规定。只有明确了对象的概念，才能进一步探讨其研究方法论的问题。对于比较法而言，比较法的概念显得尤为重要，因为这不仅仅是区分比较法与其他法律学科的最基本手段，而且它更是比较法中所有问题中的原点性、基石性问题。 对于一个比较法学者来说，对比较法是什么的回答， 将直接影响其比较法研究的思路、重心以及学术追求，直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。每一种比较法概念
4、在指明比较法是什么的同时，也区分了比较法不是什么，实质上也就划定了比较法的研究范围。曾经出现的比较法的概念主要有：（1）比较法是一种纯粹的法律比较方法。这是英美学者卡顿、 格特里奇等持有的观点。他们认为比较法仅仅是一种研究法律的方法或者技术，比较法本身并不能构成一门独立的学科。（2） 比较法是一门寻求世界法或者人类共同法的学科。这是一些主张世界法律统一的比较法学者如法国的萨莱依、朗贝尔等人提出的观点。朗贝尔提出， 比较法包含两个学科，一是比较历史， 追求的是一种纯科学的目的，其使命是通过对各种法律现象之间的关系进行比较，揭示社会生活所遵循的自然法则。第二个是比较立法，他追求一种实际的目的，其作
5、用是通过对各种法律制度的比较，发现他们的概念和值得的共同基础， 创立适用于相同文明社会的共同法。（3）比较法是一门对各种法律体系进行比较的学科。这是当今中外大部分比较法学家所持的观点。主要代表人物有本书的作者茨威格特、克茨，美国的奥萨亏，日本的五十岚清等。他们认为，比较法是一门对不同法律体系（法律秩序、法系、法律传统）进行比较的学科。（4）比较法是一门研究不同法律体系的关系的学科。这是美国比较法学家沃森的观点。他还进一步提出，比较法研究的关系有三种，第一种是历史关系；第二种是法律体系；第三个所有法律关系早期经历过相同或相似的发展阶段。（5）比较法是一门研究各种法律体系的规律的科学。这是一些具有
6、理论关怀的比较法学者的观点，代表人物由莱茵斯坦、萨科。他们认为，比较法不是进行纯粹的法律比较，而是要研究世界各种法律体系的普遍规律，提供法的一般知识或理论。从文字表述上看，比较法学家关于比较法的定义似乎是各不相同的，但从实质上看，这些形形色色的比较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。即使是那些对 “比较法” 这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者，他们所创造的各种新术语，如“比较法律体系”、 “比较法律传统” 、 “比较法律文化” 、 “法律的比较研究” ，仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还
7、是一门学科的争论中，无论是否认比较法是一门学科的人，还是主张比较法是一门学科的人，对比较法与比较的直接关系都坚信不疑，认为比较法是对不同的法律进行比较研究。这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法，对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先， 它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论，提出关于法的发展的一般理论等活动， 都不属于比较法的范畴。其次，它导致对比
8、较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动，因而它被认为没有自己独立的研究目的，其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话，它也不是独立的学科，而只是一门工具性的、辅助性的学科。因此，套用一句时髦的歌词来说，比较法学科中存在的各种问题，都是“比较”两个字惹的祸。当然，我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法，而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时， 必然要拿这一事物与其他事物进行比较，在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域，比较实际上贯穿于一切法学研
9、究活动中。美国比较法学者库兰指出：“正如比较是理解过程的核心一样，比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西，比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中，由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”尽管比较方法很重要，但是在比较法中， 我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义，恰恰相反， 而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。 不过，解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念，我们仍然可以继续使用，只是不能为其字面意
10、义所迷惑。那我们该怎么对比较法下一个概念呢？对此，笔者比较推崇吉林大学黄文艺老师在比较法： 批判与重构 对比较法的解释。 “比较法是研究人类的各种法律文化的科学。”这一解释包含着两层意思：其一， 强调比较法研究的对象是作为文化的法，而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上，我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象，才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二，强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究，而不仅仅是一种纯粹的比较研究，尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场，经常
11、使用比较方法。所谓全方位的研究，是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向，比较法才能充分发掘自己的学术潜力， 才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过， 这一比较法概念可能会遭致一些人的反对或异议。第一种反对意见是，这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来，比较法就是比较法， 它总是意味着对法的比较研究，尽管作为比较对象的法可以作各种理解，如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见，我们可以用解释学的例子来加以回击。 解释学最初是一门研究理解和解释
12、的技术、方法的学问。 解释学一词的希腊文词根赫尔墨斯本是希腊神话中神的信使，他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对圣经 的确切的、 统一的解释， 而发展出来了一门正确理解和解释圣经的技术学，即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时，便产生了法学解释学。后来，经由19 世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手，解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。 这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20 世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解
13、释学的根本分野在于，它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样，都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是， 与解释学相比， 比较法到目前为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上， 而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究，是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质，直接决定我们
14、怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此，比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。 恰恰相反， 只有深入进行本体论研究，才能扭转比较法理论匮乏的局面，使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段，比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向 (即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。另一种反对意见是，这一解释无法将比较法与其他学科区分开，因为法理学(法哲学 )、法史学、
15、 法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确， 在比较法的发展史上，确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。人们通常都认为，一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在，必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是，比较法没有自己独特的研究对象。然而，这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天，这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并
16、不在于研究对象或研究领域，而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究，只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同，所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。因此， 要确证比较法的独立学科地位，关键不是有没有独特的研究对象，而是有没有独特的观察视角、 研究指向和思维方法。在我看来， 法理学、 法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题， 但它们的研究重心和研究方式有所不同：法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化，更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题，更多的是一种哲学的、抽象的、 思辨的研究； 法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在社会中的地位与功能；比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其规律。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势， 它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复，而且是必不可少的。比较法总论 于 1977 年初版， 至今仍在东西方享有着崇高声誉，可见这本书理论功底之深厚， 科研
