我国现行劳动争议处理体制的问题与思考

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1、我国现行劳动争议处理体制的问题与思考董保华 华东政法学院 , 张宪民 , 郭文龙 上海市第一中级人民法院 , 周开畅我国劳动争议处理程序为：“一调一裁二审”，即企业劳动争议调解委员会调解、 劳动争议仲裁委员会仲裁和人民法院诉讼，其中最大的特点是“先裁后审”。目前，理论和实务部门基本上达成了一个共识：“一调一裁二审”，存在诸多弊端，必须加以改革。为此全国人大也启动了劳动争议处理立法计划。然而，对于怎样调整现行劳动争议处理制度，争论不一。一、现行劳动争议处理体制存在的主要问题归纳现行的 “一调一裁二审”的弊端， 我们认为其中最为突出的是争议处理各阶段都“用其所短”，以至于偏离了原来立法的初衷将调解

2、、仲裁、诉讼三者结合，并形成以仲裁为中心的互补关系。所谓“用其所短”，即调解、仲裁、诉讼都没有发挥出各自的 “长处”，而三个程序的“短处”却被现行体制不断“放大”。具体表现在以下方面：( 一)调解程序虚化劳动争议调解是一项被广泛运用的、重要的争议处理制度。 调解制度的性质在于“第三方主持下的私法自治”。其中“第三方主持”和“私法自治” 是调解制度的两大基石，前者成为调解区别于自主协商而彰显独立价值的基础，而后者是调解程序能够发挥效用的基础。但是，我国的企业内调解程序却具有“先天不足”、“后天不良”的特点，以至于调解本身的积极作用在实践中日渐削弱。1 、企业内部实际只有劳动关系双方，工会应当作为

3、代表劳动者利益的一方，但在现行的企业劳动争议调解制度中实际将工会作为主持调解的第三方。 因此，在企业中难以开展本应当由第三方主持的调解工作。2 、目前大部分争议均在劳动关系结束时发生，职工当事人很少会回到企业中寻找解决办法，大多直接到地方的仲裁机构申请仲裁。值得注意的是，尽管目前全国许多地区都在探索建立独立于企业的调解组织， 但是这些探索并没有形成制度性的优势，所发挥的作用也极其有限。正是因为以上原因， 现有的企业内的调解制度并没有发挥出其应有的灵活、及时、有效地处理劳动争议的作用，反而给争议当事人造成“公信力不强、调解无用，甚至浪费成本”的形象。实际上，在企业内更应该建立的争议机制是“自主协

4、商” 机制，这是企业内机制所具有的长处。而调解制度的长处发挥要依赖“独立的第三方”。我国目前在企业内建立的调解制度，恰恰是“用其所短”。( 二)仲裁行政化、诉讼化仲裁作用的发挥依赖自身的灵活性、独立性、公信力。但是我国的仲裁制度却呈现“行政化”、“诉讼化”的特点，由此导致仲裁公信力不足、处理争议过于刚性。这又是一个“用其所短”的设计。1 、行政化。我国的劳动争议仲裁机构尽管已经被立法确定为三方性，但在机构、人员、 经费上都受制于当地政府，在实践中已经形成依附于劳动行政部门的格局。因此，在处理案件中劳动仲裁裁决或决策已经被行政化了。在具体案件审理中， 三方原则难以落实。 这不仅是因为法律对具体案

5、件的审理无强制性的规定，更因为兼职仲裁员都有本职工作，难以参加大量的争议处理，在当前劳动争议案件大幅度增长的情况下，这种矛盾更为突出。而 “一裁两审” 制使得仲裁委员会的裁决一经当事人起诉便不再生效， 社会知名人士均缺乏被聘为仲裁员的愿望，即便被聘也缺乏实际参与案件审理的热情。同时，仲裁为必经程序且仲裁员为仲裁委员会指定而非当事人选定的规定也体现了仲裁中过强的行政化因素。这样，案件审理基本上呈行政化倾向。2、诉讼化。“先裁后审”的争议处理机制，客观上要求仲裁与诉讼之间的程序衔接， 当事人、社会乃至仲裁机构的主管部门，均以诉讼结果来评价仲裁程序的运行。为避免仲裁公信力的下降， 诉讼规则被大量引入

6、仲裁程序， 劳动争议仲裁显现出明显的诉讼化倾向，仲裁所应具有的简便、灵活特征被弱化。由于仲裁的行政化、诉讼化，仲裁应具有的优点都被弱化，必然带来下一个问题诉讼主流化。( 三)诉讼主流化当调解程序虚化、 仲裁又行政化、诉讼化的情况下，先裁后审的体制设计必然导致大量争议进入诉讼渠道，寻求矛盾合理解决或者司法公正。目前诉讼主流化趋势非常明显，据统计，全国法院审理的劳动争议案件每年约以2 0 % 的速度递增，2005 年已达 18 万件。但是，鉴于劳动争议的特殊性，法院不得不面对“合理性”与“合法性”价值追求的取舍问题。这样，法院实际上要担当双重角色：一是维护社会稳定，使得矛盾合理化解; 二是依法判决

7、，实现司法公正。前一个角色实际上是调解和仲裁的职能，而后者才是法院应有的职能。 两者兼得无疑会导致司法不能严守司法公正底线，过度介入劳动关系协调。实际上，劳动争议的司法解决应该是当事人的最后选择，而就整个争议处理体制来说， 诉讼渠道应该是补充性的，而非主流渠道，但是，在我国情况却恰恰相反。这同样是一个“用其所短”的制度。司法的长处是司法公正，公信力高，短处是复杂、刚性，但是劳动争议往往需要及时、简便、公平的解决，这些都是司法所不擅长的。诉讼的主流化反映出我国现行劳动争议处理体制设计整体的不足。当大量的劳资矛盾都依靠最后一道屏障时，诉讼“爆炸”绝非危言耸听。( 四) “成本- 收益” 倒置化我国

8、大量的劳动争议涌向靠后的处理程序，案件得不到合理分流，其中一个很大原因在于我国争议处理程序的成本杠杆失灵，甚至成为一种缠诉的激励。一般来说， 经过的程序越多，当事人花费的显性成本也越多。但在我国却出现相反的情况。仲裁、诉讼收费标准极低，再配上已经广为运用的信访制度， 当事人走过更多的程序， 其成本并没有明显增加。然而，从隐性成本来说，当事人所耗费的时间、精力、财力远非显性成本那样低廉，甚至是极为高昂的， 这等于进一步恶化社会弱者地位，激化社会矛盾。 当事人在显性成本低的诱惑下容易诱发缠诉、累诉的动因。另一方面，我们的制度设计在司法实践中还会出现另一状况：劳动者通过司法解决或者信访解决一般能够获

9、得更多的显性利益。这种因素也进一步促使当事人不断缠诉、累诉。在此导向下，劳动争议成倍增长、 调解组织， 仲裁程序虚化， 群体矛盾突出，整体劳动关系不容乐观应在情理之中 ; 并且，这进一步放大了调解、仲裁和诉讼的短处，三个程序都没有发挥出自己应有的制度功能。二、调整劳动争议处理体制的构想与措施我们认为，协商、 调解、仲裁和诉讼都有其独特价值，而要想处理现实中日益增长的大量劳动争议，必须有赖于四个程序各显其能、相互补充、 相互作用。换句话说就是 “用其所长” 。我们研究后认为，未来的劳动争议处理机制可以作如下调整：( 一)“做实”协商催化自主协商机制我国缺乏自主协商的机制， 关键在于劳动者和用人单

10、位之间的力量不均衡。而如何平衡这两方的力量则是一个社会、经济问题，并非一项法律所能解决。因此，劳动争议处理立法只能担当“催化”员的角色，引导、促进劳动关系双方自主协商。我们认为，在用人单位内部的工会组织应该作为代表劳动者的组织，发生劳动争议时应当代表劳动者与用人单位通过协商的方式解决争议。实际上，现有的企业内的调解委员会制度更适于转变为自主协商的平台，这样就可以 “用其所长”了。( 二)“做大”调解建立行政调解制度调解制度中应该由真正的具有社会公信力的第三方主持，方能彰显调解之优点。我们认为应该在现有的行政资源上建立劳动争议行政调解机制，这是当前劳动争议调解制度改革的现实选择。理由有四：一是从

11、民众心理上来说，长久以来，社会弱者最为信任的仍然是政府，这种公信力是其他组织不可比拟的。二是从现实条件来说， 长期以来政府通过行政协调、劳动监察、 各职能部门的信访等方法，承担了大量的劳动争议协调工作。 同时，化解劳动争议， 维护社会稳定也是其职责所在。三是行政调解从性质上仍属于“第三方主持下的私法自治”。四是依照行政体制建立调解部门，可以实现调解组织的全覆盖， 有利于依靠政府的行政网络建立系统的调解组织，处理大量的劳动争议。为防止调解程序的虚化， 必须强化行政调解的效用。 对具有给付内容的调解协议书可以赋予当事人申请强制执行的效力。( 三)“做强”仲裁仲裁社会化、独立化、灵活化劳动仲裁机构在

12、国外是解决劳动争议的主要机构，尽管有些国家称之为劳动法庭或劳动法院，但从其审判程序和制度设计看，与一般的法庭并不相同更接近于劳动仲裁。从这一角度看， 我国现有的劳动争议处理资源特别是仲裁资源，完全可以通过科学的整合实现其功能的转换，适应简捷、高效处理劳动争议的使命。我们认为，“做强”仲裁目标的实现必须依靠以下措施：首先，立法上要赋予其独立的法人地位，其经费直接来源于财政预算。这样可以做实仲裁机构，从基础上清除“行政化”。其次，建立职业化的仲裁员队伍，其来源主要由政府、工会和企业组织向仲裁委员会派出，派出的职业仲裁员可以实行任期制、轮换制，但任期最低不应少于5 年，也可以终身派驻。这样的设计，将

13、使劳动争议仲裁委员会在实体化的同时具备真正意义上的三方性，形成社会化的特征。同时，保证派出人员的最低派驻期限，加之其他配套的权利保障措施，将能够保证派出人员的专业性和公正性。此外，也可以通过各种方式从专业人士、社会知名人士中选聘兼职仲裁员，以提高仲裁机构的专业化、社会化程度。再次，仲裁程序上，应该体现当事人意志，仲裁规则也应灵活于诉讼规则。这种制度设计的目标是基于现行劳动争议仲裁程序过于刚性、甚至诉讼化而提出的。如果仲裁不能够体现自己柔性的一面，及时、有效地处理纠纷， 而是沿用诉讼程序刚性的、繁复的程序，其结果必然是仲裁制度的个性泯灭，并最终丧失独立存在的价值。因此，仲裁庭的组成尽可能地体现当

14、事人的意志，即设置仲裁员名册， 允许当事人各选同等数额的仲裁员， 并由仲裁委员会指派一定数量的仲裁员组成仲裁庭处理劳动争议，这样可以增加仲裁的公信力和执行力。而对非强制仲裁范围案件的审理，仲裁还可以进一步体现当事人意志，如仲裁机构的有条件的选择、 仲裁适用依据的合法选择等。 同时，仲裁规则要抛弃严密、 刻板的诉讼规则，实行合理判断规则。在劳动争议仲裁委员会具备了真正意义上的三方性和社会性的条件下，在仲裁员已经职业化和专业化的前提下，在仲裁程序中引入 “合理判断规则”，由公正的、 高度专业化的仲裁员依自己的经验和法律知识，更多地从实体公正的角度进行判断，将能够让最弱势的群体不必再去面对最复杂的程

15、序，降低争议解决成本。经过以上的改进，仲裁将被逐步“做强”，进而成为劳动争议处理的主渠道。( 四)“做精”诉讼合理分流、裁审分轨，各自终局我们认为， 在现行诉讼体制的框架下， 做精诉讼的目标之达成必须依赖于仲裁与诉讼之间关系的合理调配。因此，做精诉讼，实际上就是科学设置裁审关系。这可以从三方面进行调整：1、设置有限“强制仲裁”，分流劳动争议劳动争议仲裁改革的重点之一是在受案范围上作新的规定。我们认为应将小额争议强制纳入仲裁轨道。所谓“小额纠纷”，是指争议标的在法定标准以下的、 以金钱的给付或免除给付义务为争议内容的纠纷。此类纠纷的处理，可以借鉴国外小额法庭的做法，规定一定标的额以下的纠纷实行强

16、制仲裁、一裁终局制度。实际上，让最弱势的群体去面对复杂的诉讼规则、周期较长的审判时限，有可能带来迟到的公正。因此，从现实考量，我们主张小额纠纷直接进入仲裁程序， 而不进入诉讼渠道。 而我们的仲裁机构经过“优化”后已经完全有能力裁决此类纠纷。此外，仲裁程序相对柔性，简便、及时、成本低，适合弱者依法维权。而设置强制仲裁的目的就是将一部分不适宜司法解决的争议及时、快速地处理掉，进而“做精”诉讼。由于我国存在着各地经济发展水平的差异和劳动力价格的差异，我们建议小额的标准，可以考虑由立法授权各地自行确定。2、采用“或裁或审”，调控劳动争议在小额争议的强制仲裁范围之外的劳动纠纷，应该给当事人自主选择的权利，实行“或裁或审”。这一模式设计的现实依据是，当小额纠纷均被纳入法定仲裁渠道后，纯粹的弱势群体已经不占主流，他们中的大多数较之普通劳动者更有能力应对诉讼程序，同时他们仍然可以选择仲裁程序， 给他们自主选择的空间， 更适合他们的能力和地位状况。为防止社会弱者的意识不自由、 信息不充分时做出不利于自己的选择，我们建议当事人的仲裁权的产生必须是为解决争议所产生的仲裁协议