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1、1 黑暗和法律如何联姻李 学 尧上海交通大学凯原法学院副教授熊 静 波南京大学法学院讲师来源： 中国改革 2011 年第 6 期【提示】司法独立、律师自治以及学术自由，这三个因素的缺失，导致了德国法官在纳粹时期整体走向腐烂和恐怖。如何让作为社会正义最后一道防线的司法职业，能够在一种极端恶劣的社会危机中，坚守自己的理想和职业道德?答案可以归纳为以下三个因素 司法独立、律师自治以及学术自由认为法律人是自由主义的核心堡垒，天然是维护个人权利、促进民主政治的进步势力，这是一个想当然的观点。翻开近现代世界历史，法国大革命、纳粹德国、斯大林苏联等等时期，我们都会很无奈地发现，受过科班训练的法律人与其它自由
2、职业者一起，也是为罪恶势力推波助澜的重要阶层。为什么那些口口声声追求正义的法律人会整体沦落，最终走向自己职业理想的反面呢? 英戈 穆勒在恐怖的法官(原书名可直译为希特勒的法官)一书中，运用大量的史料对此问题作了解答。他提醒世人，要特别警惕那种“ 扎根于人民的精神” ，即民粹主义和民族主义的司法政策;以德意志民族整体利益为导向司法政策，正是司法权沦落为独裁者凶器的重要原因之一(【德】英戈 穆勒： 恐怖的法官 ，王勇译，中国政法大学出版社2000 年版，第 67 页。本文关于纳粹时期德国司法的描述，若无注明的部分皆来自该书)。恐怖的法官 是一本将德国法律人在纳粹时期所犯骇人听闻的罪行系统呈现给世人
3、的学术书籍。在书中，作者通过细致的学术考证得出结论：并非所谓的“ 少量 ” ，而是 “ 大量 ”的德国法官， 违背了法律实证主义对职业伦理的要求，积极地参加到纳粹分子对犹太人和进步人士的残酷迫害，催生臭名昭著的“ 纽伦堡法 ”;舞动法槌将数以千万的犹太人和“ 社会渣滓” 驱赶进集中营，接受死亡的“ 洗礼 ” ，或者惨无人道地将低智商者或者反战的普通民众送到绞刑架下。更令人难以接受的是，这些恐怖的法官，在“ 二战 ” 以后，在法律界卑鄙的自我辩护下，把自己乔扮一新，摇身一变，又成了身披法袍、面相庄严和维护民主自由的西德法官。穆勒同时认为， 法官群体在纳粹时代的种种劣迹，根源于魏玛时代的法理学，并
4、且这种法理学仍然在战后的德国得以完整保留。这本书出版于柏林墙倒塌以及欧洲一体化走向实质化的前夕。书中所记录的德国法官在2 希特勒统治下的集体暴行，令那些专门研究纳粹时期的历史学家深深震惊。这本书由此一度成为德国排名第一的畅销书，并引发了法律界内外对此的激烈讨论。它的声音与当时笼罩着欧洲的和谐之声相比，显然是很不合拍的。然而，穆勒的这篇巨著，仍然得到了知识界及普通民众的共同追捧，并被迅速翻译成英文、西班牙文等。1999 年，它的中文翻译本以恐怖的法官为书名在中国大陆得以出版。正如著名哲学家桑塔亚纳(George Santayana)所警告的： “ 那些忘记过去的人必将重蹈覆辙。 ” 而无论是历史
5、经验，还是社会心理学的研究，都能够证明，人类具有整体遗忘的习惯。所以， 那些令人类陷入劫难的常识，必须要经常被人重复反思和提起，才能起到预防惨痛历史重演的效果。从“ 法律 ” 中散发出来的血腥德国受过良好自由主义法学教育的法官群体，事实上无原则地忠实于纳粹势力，丧失了作为人类的最基本的底线道德，最终成为纳粹最忠实的杀人机器的一环恐怖的法官一共分为三个部分。其中，最大的篇幅主要用来描述1933 年到 1945年德国司法制度的恐怖面目。在这个时期，德国司法的运转仍然保持了它微妙精细的“ 民族精神 ” ，即注重所谓的法律解释学和法教义学的技术化道路。然而，那种追求正义、促进社会正义的司法传统，早已经
6、荡然无存。尽管， 没有经过良好教育的希特勒及其纳粹高层时常讽刺法律人是“ 纯粹的蠢货 ” ，认为他们往往无法满足“ 国家的需要 ” ，所以他要尽力使人们“ 藐视法律教育 ” 。在纳粹政党中，也很少有德国法官能爬至高官，但这个受过良好自由主义法学教育的法官群体，事实上仍然无原则地忠实于纳粹势力，丧失了作为人类的最基本的底线道德，努力扶持他们上台、巩固权力，并最终成为纳粹最忠实的杀人机器的一环。这些毫无缚鸡之力的书生，以法律的名义，做出了一份又一份被血浸染的判决，启动残暴的被纳粹控制的国家机器，犯下了一个又一个的滔天罪行 (杨忠民：法官缘何如此恐怖 ， 书屋 2004 年第 4 期)。在纳粹势力刚
7、刚上台，权力尚未得到完全巩固的时候，德国法官就整体表现出了对纳粹势力归附的奴性。比如， 1933 年 10 月，在莱比锡就有一万多名法官，站在最高法院的门口，举起右肩，整齐地喊出“ 嗨，希特勒 ” ，以向纳粹宣誓。而此前，在“ 国会纵火案 ” 中，也正是这些法官， 将程序正义和人权保护抛却一空，放纵戈林等纳粹分子，在法庭上对共产党人季米特诺夫肆意进行人身攻击，对德国共产党进行毫无根据的污蔑；允许监狱对季米特诺夫在监狱的六个月中要持续地戴上枷锁;通过对法庭程序的操纵，使季米特诺夫不能做充分的自我辩护，最终达到纳粹分子将纵火嫁祸给德国共产党的目的。3 德国的法官在为纳粹势力服务的时候，也丝毫不忘“
8、 以法律为准绳 ” ，以及通过 “ 巧妙的法律解释 ” 的方法，为自己。只不过，在适用法律的时候，他们会有意识地公然抛弃、废止魏玛宪法， 授权纳粹政府剥夺公民的个人权利 包括个人自由、 住宅不受非法搜查、通信秘密、言论和集会自由、结社权甚至私人财产权等。同时，他们有选择性地适用纳粹势力颁布的数量少得可怜的几部法律：即民族与帝国紧急状态排除法国会纵火案法令 保护德国人民法 保护国家社会主义革命政府防止颠覆法保卫人民与国家法令保护德国血统和德国荣誉法社会蠢虫法遗传病预防法 军事法条例 反对背叛德国人民与一级颠覆活动法等。此外，为了更好地服务于纳粹的统治目的以及逃避个人责任，他们还会玩弄变戏法般的决
9、疑术、目的解释、“ 文字穿透 ” 等方法，从而给纳粹统治披上了一层“ 法制的外衣 ” 。令人最难以接受的是，德国法官借用这些法律和法律方法所作出的残酷判决，特别是用死刑来惩罚一些普通的犯罪，最终令十几万无辜者丧失了生命。在纳粹时期， 德国法官只要认为普通的犯罪行为“ 冲击了国家的安全和稳定” ， 就会把被告判处死刑。比如，一个德国人，在勇敢救助一座大楼失火、帮助搬运东西时，偷偷拿了一瓶香水和一根大香肠，就同另一位拿了两块肥皂的同伴，一起被判了死刑。普通民众只要稍有不慎，就会因为一句话，而被冠以“ 人民公敌 ” 的罪名而横尸街头。此外， 死刑还被用以净化雅利安人的种族，以实践希特勒的德意志优生论
10、。在著名的凯森柏格 (Leo Katzenberg)审判中，作为犹太人的被告只是因为和雅利安人谈恋爱就遭受到了死刑的惩罚。除了针对犹太人，纳粹法官在执法时，对其他种族也毫不手软。两位20 岁左右的希腊人， 只是因为在一个因轰炸而被遗弃的房屋里，拿了条破裤子和香肠，就被枪毙了。一个波兰人， 因为一只莫名受伤的德国警犬在事后见到他时疯狂地扑上去要咬他，就被判定为伤害警犬者，而被执行死刑。而这样类似的案件，层出不穷。按照英戈 穆勒的统计，到纳粹时代结束时，德国法院一共判决了8 万人死刑，并且80%的判决都执行了。纳粹政权对于这样努力满足其目的的正式法庭，仍然很不满意， 它还在其之外， 建立了一个特设
11、的法庭，以回避正式程序。其中，最臭名昭著的莫过于建立了“ 人民法庭 ”(People s Court，书中译为 “ 国民法庭 ”)。在这个法庭上，被审判的被告，不用经过严格的程序，比如获得逮捕令等， 就能被很随意地抓起来。比如，有些人可能只是在晚餐上和朋友的母亲谈了些讽刺德国独裁者的话，就被判处死刑。从1934 年至 1944 年，被 “ 人民法庭 ” 判处死刑的，就有 8000 多人。盖世太保们甚至对此还不满意，他们往往等候在法庭的外面，一旦法庭实在找不到法律的理由，最终宣告当事人无罪，就直接把被告抓走， 然后让其消失得无影无踪。4 有鉴于此，很多人都更希望被法庭判为有罪。德国法律界的自我辩
12、解受过良好法律训练的人一旦丧失了良心，其作恶的危害性更大。因为他能通过精细而令常人难以反驳的方式，盗用正义和法律的名义，对“ 罪恶 ” 做乔装打扮，最终使得乾坤倒置、正义荡然无存“ 二战 ” 结束以后，人们一直想知道，为什么那些本来崇尚自由、坚守正义和促进人类进步的自由职业， 包括法律人和医生， 会在希特勒崛起以及纳粹统治期间扮演如此丑恶的角色?特别是德国法律人，都接受过正当程序理念以及尊重个体人格理念的浸淫，为什么会以共同体的方式，残酷无情地加入到这个无法无天帝国的构建过程呢？对此的辩解， 想必中国的法学者都很熟悉。与此相关的争论，半个多世纪以来一直是世界法学的一桩公案。“ 二战 ” 后，有
13、一位名为胡伯特 萧恩 (Hubert Schorn) 的学者，曾经在第三帝国的法官一书中作出如此辩称：(1)德国法官在纳粹时期对纳粹独裁法令的抵制是普遍而广泛的；甚至，对这些纳粹法令的服从，实质上也是一种消极抵抗的方式；(2)德国的法官都是实证主义， 即一种强调法律与道德绝对割裂并完全自治运转的法学理论及其法学教育的受害者；(3)德国法官在纳粹时期所面对的独裁势力十分残酷。如果抵制的话，不仅会失去工作，而且还会被剥夺生命。因此只得服从于纳粹的淫威；(4)由受过职业训练，特别依法判决的法官保留这些职位，总比由那些纳粹分子选择的人来继承，结果会显得更好一些。尽管也有人对此提出质疑，但这些冠冕堂皇的
14、理由，基本也就成了 “ 二战 ” 以后德国法律界为自身辩解，并为世界主流法律界所认可的经典理由。以上几个方面的理由中，“ 法律实证主义的毒害 ” 是学理性较强的一种，也最难以反驳。在德国著名法学家拉德布鲁赫那里，法律实证主义更是成为一个能够赦免、开脱法律人在所有场合所犯罪恶的“ 道德祭品 ”(陈林林：“ 正义科学 ” 之道德祭品 极权统治阴影下的法实证主义， 中外法学 2003 年第 4 期)。这一辩解之所以有很大的说服力，是因为当时德国知识界对法律实证主义存在一个普遍认识： 法律有效与否无需借助于道德与正义，法律就是法律，法律与道德相分离、法律有效性独立于自身的道德内容。很多人以为， 正是法
15、律实证主义的这一理念使德国法律家阶层和普通民众在 “ 法律就是法律 ” 的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗。除此之外， 这一辩解之所以获得了非同一般的感召力和说服力，还另有原因， 这便涉及这一主张的最显赫人物拉德布鲁赫的个人因素。作为社会民主主义者，他曾在纳粹统治时期受到迫害， 而后又从早期实证主义的立场转向战后自然法的立场，强调法律的德性。所有这些人生经历与学术转变，使得这种反思建立在结合切身感受和自我批判的基础上。后人如果5 切换角度， 罔顾基本事实，顺着“ 一切都是实证主义惹的祸” 的理论逻辑看这一历史公案，就可能会想当然地把纳粹时代的法律人当成是对法律条文无比忠贞的“ 笨小孩 ” ， 法律
16、实证主义也成了他们为非作歹的可理解的借口。对于上述这些德国法律界的自我辩解，英戈 穆勒一直追溯至魏玛共和国时期司法实践和法学理论，对之作了有力的批驳。他通过大量的史料指出：一直以来，法学界主流认为，法律实证主义是自德意志帝国、魏玛共和国至希特勒德国的统治性法律思想，德国知识界从来缺乏自然法传统的浸淫，德国的极权统治与法律实证主义实为硬币的两面。这种理由显然高估了法律在希特勒及其统治团队中的地位。作为一个丧失了接受良好教育机会的聪明人，希特勒对法律人有着天然的敌视。希特勒看不起律师，认为他们只是“ 抄写员 ” 。他向他的亲信曾经吐露过：“ 每个进过法学院的人必定会变成十足的白痴。” 甚至，他还不喜欢自己作出的命令，认为它束缚了他的绝对自由。希特勒对任何他所不喜欢的事情，都动用了 “ 血腥的武力 ” 及“ 野蛮残酷的手段” 。从这个角度来说，法律实证主义在纳粹势力那里，本来就不是座上宾，更勿论能为它的极权统治起到多大的作用了。据德国学者考证，在希特勒短暂的统治期内(1
