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1、浅析银行卡盗刷案件中的多方法律关系汪春燕1（西北政法大学法律硕士教育学院，陕西 西安 710063）摘要：目前针对银行卡犯罪的银行卡盗刷纠纷层出不穷，而司法实践中各地法院作出判决时适用法律随意，无章可循，类似案例判决结果却大相径庭，严重影响了法律的统一和尊严，因此有必要首先理清这类案件中多方主体的基础法律关系，才能明确各方主体权利义务及应承担的责任。关键字：银行卡；盗刷；法律关系；一、问题的提出一、问题的提出银行卡盗刷案件主要是指犯罪分子通过各种非法手段获取持卡人的银行卡和密码，或只获取银行卡卡号、密码及其他与持卡人身份特征相关的信息，从而利用这些信息制作伪卡并假冒持卡人的身份去通过 POS
2、机刷卡消费，在 ATM 机或 BST 终端上转账、提现等新型的违法犯罪。但这类犯罪行为引发多方主体受损，涉及的法律关系又不仅仅局限于刑事范畴，当事人更多的是通过民事法律关系来争取己方的权益。该类案件的司法实践现状混乱，而相关的专门性银行卡法律规范的缺失，又导致各地法院作出判决时适用法律随意，无章可循，类似案例判决结果却大相径庭，诸如此类的问题严重影响了法律的统一和尊严，因此有必要首先理清这类案件中多方主体1作者简介：汪春燕（1986） ，女，甘肃酒泉人，西北政法大学法律硕士教育学院 2010 级硕士研究生，研究方向：经济法学。的法律关系。为更加直观具体的理清银行卡盗刷案件中银行卡各方主体的法律
3、关系，笔者采取结合具体案例进行分析。以新近发生的一起银行卡盗刷案件为例说明，其中涉及的法律关系主体较为庞杂，具有一定的代表性。二、案件基本情况二、案件基本情况2010 年 7 月 6 日，李某在某农村信用社（以下简称“信用社” ）申请开办了一张印有银联标志的飞天银行卡（以下简称“飞天卡” ） ，并存入 60 万元。自 2010 年 7 月 7 日至 8 月 23 日，李某在信用社各分社营业网点（包括柜面和 ATM 机）和中国工商银行某支行（以下简称“工商银行某支行” ）ATM 机上多次使用该卡支取现金，截至 2010 年 8月 23 日，李某的飞天卡内余额 475294 元。2010 年 8
4、月 29 日，李某到信用社营业网点柜面取款时发现飞天卡账户内余额为 993 元，经开户的信用社查阅明细，发现李某的存款于 2010 年 8 月 27 日在POS 机上一次性消费 474301 元，遂向公安局经侦大队报案，经公安局侦查，初步认定李某 2010 年 8 月 14 日 20 时 15 分在工商银行某支行的 ATM 机上取款时，卡号和密码被犯罪嫌疑人事先安装在该 ATM 机上的设备盗取，2010 年 8 月 27 日卡内存款被犯罪嫌疑人在广东省某珠宝金行购买千足金项链，通过该店 POS 机一次性消费 474301 元，至今犯罪嫌疑人未被抓获。为此，2011 年 4 月持卡人李某以信用社
5、和工商银行某支行为被告，要求其赔偿存款损失。一审法院认定为侵权纠纷，以工商银行某支行对其服务窗口未履行监管义务为过错，判决由工商银行某支行承担向李某赔偿 474301 存款损失。2011 年8 月工商银行某支行不服一审判决提起上诉，2011 年 12 月二审法院以原审事实不清、证据不足依法撤消了一审判决，发回重审。目前，此案件仍在一审重审阶段。三、银行卡盗刷案件涉及的多方法律关系三、银行卡盗刷案件涉及的多方法律关系本案中法律关系主体主要有发卡银行信用社、持卡人李某、跨行取款行工商银行某支行、刷卡受理行农行广东某支行、特约商户广东省某珠宝金行和盗刷款项的犯罪嫌疑人。1、持卡人与发卡银行的法律关系
6、持卡人李某向发卡银行信用社申领飞天卡（借记卡）是基于签订了“领卡协议” ，法律上将这种合同称之为“储蓄合同” ，它又属于无名合同、格式合同。该储蓄合同的性质，学界主要有保管合同说和借款合同说之争。持保管合同说的学者认为，持卡人与发卡银行之间的关系是一种物权关系，持卡人存入的现金放置于银行，但持卡人仍是这一定数额现金的所有人，可随时支取，而银行承担的则是对该笔现金的保管义务。基于保管合同关系，银行就应当基于未尽到合理审慎的保管职责而对一定数额现金的丢失承担责任。但保管合同是有偿或无偿合同，实际情况是，银行往往会以持卡人的存款为基准给予一定数额的利息，且对存款有权自由支配，均违背了保管合同中保管人
7、与被保管人的应然权利义务关系。因此，我们认为借款合同说更合法理。在货币之占有与所有关系上，货币所有者与占有者属于一致，称为“所有与占有一致”原则。以此原则，货币的占有者即货币的所有者，货币的所有者必为货币的占有者，法谚谓为“货币属于其占有者” 。2正是由于货币的这种法律特性，当持卡人将现金存入银行后，所有权就已经转移给了银行，持卡人与发卡银行之间即形成了一种债权债务关系。发卡银行与持卡人基于储蓄合同关于债权债务的约定，履行各自的权利义务。持卡人除了享受银行提供的各项银行卡的功能服务外，主要义务即为妥善保管好银行卡和密码。发卡银行除了要为持卡人提供相应的银行卡服务外，还需对提供场所、设备的本身及
8、其运行环境、计算机网络程序、持卡人交易环境等得安全负责，这是基于履行主合同的过程中依照诚实信用原则当然产生的附随义务。银行卡盗刷案件中银行之所以承担大部分责任，正是因为忽视、违背了这些附随义务。2、发卡银行与代理银行的法律关系持卡人李某所持飞天卡为印有银联标志的借记卡，本案中涉及的三家商业银行均为银联网成员。持卡人信息的泄露是由于在工商银行某支行的 ATM 机上取款时涉嫌被犯罪嫌疑人窃取，所以，工商银行某支行作为跨行交易银行是否要为此持卡人的损失承担责任，需看发卡银行与跨行交易银行之间的法律关系是首要。中国人民银行批复的中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法对入网机构间跨行交易的收益分配作
9、了规定，第一条内容即为：“ATM 跨行交易分为取款和查询两种交易，交易手续费分配涉及发卡银行(简称发卡行)、提供机具和代理业务的代理银行(简2 梁慧星：中国物权法研究 ，法律出版社，1998 年，第 546 页。称代理行)、以及提供跨行信息转接的中国银联(简称银联)” ，从该条款所用法律术语“代理银行” 、 “代理业务”就可以认定发卡银行信用社与跨行交易行也即代理银行工商银行某支行之间的法律关系为委托代理关系。加入银联的“入网协议”又可从每两个银行间分解出三个委托合同，三层委托事务，所以看似较为复杂。有关发卡银行须向银联支付网络服务费的约定则间接表明第一个委托合同关系主体即信用社与银联，委托事
10、务为银联向信用社提供该社客户在工商银行交易信息的转接服务，否则，银联是无权收取网络服务费；第二个委托合同关系主体仍是信用社与银联，但委托事务为就信用社委托工商银行为其客户提供付款、查询服务，银联受信用社之托以自己名义，与工商银行订立合同。且依合同法第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，银联可以接受信用社（或工商银行）委托，以自己名义与工商银行（或信用社）订立合同，这正是第二个委托合同关系的含义所在；而跨行交易是各家银行众所周知的，使得工商银行（或信用社）在订立该合同时
11、知道受托人银联与委托人信用社（或工商银行）之间的代理关系，该合同直接约束信用社和工商银行，这又是第三个委托合同关系。33、发卡银行与收单银行的法律关系当发卡银行与收单银行为同一银行时，发卡银行即收单银行，3 陈福录：浅析银行卡跨行交易中的法律关系 ， 中国信用卡 ，2011 年第 4 期，第 56 页。所以二者为同一主体不产生任何法律关系。但实践中，也正如本案例所示，银行卡涉及到跨行交易时，发卡银行信用社专门负责发行银行卡，扩大持卡人的数量，收单行中国农业银行则专门负责发展特约商户、培训收银员，并在发卡行的授权范围内，向特约商户垫付持卡人的消费款项（然后再请求发卡行返还垫款） ，同时收取一定的
12、交易手续费，并将手续费的一定比例交给发卡银行，这是大多数国家的共同做法。4正如台湾的法院判决和台湾的大多数学者都认为，发卡行和收单行之间是委托代理关系，收单行是接受发卡行的委托，在发卡行授权的额度内，向特约商户现行办理付款清算事务的机构。收单行及时、足额地向特约商户付款后，依据与发卡行的协议，再请求发卡行返还其应付的款项。5因此，发卡银行信用社与收单银行中国农业银行之间的法律关系从某种程度上，等同于前面论述的发卡银行信用社与跨行交易取款行即代理银行工商银行某支行之间的委托代理关系，只是委托代理的具体事项有所变化而已。4、发卡银行、收单银行与特约商户的法律关系一般情况下，发卡银行与特约商户之间若
13、存在某种法律关系是基于双方签订的受理银行卡协议 ，约定由发卡银行依持卡人的指令向特约商户履行约定的代收货款或服务费用及转账义务，在发卡人完成转账业务后，特约商户要给付一定的结算费用给银行。但实践中，特约商户一般把签购单等收款资料交给自己的结算账户开户4 田土城主编：私法评论 2007 第 1 卷 ，郑州大学出版社，2008 年 4 月 1 日版，第 199 页。5 杨淑文：新型契约与消费者保护法 ，中国政法大学出版社，2002 年 8 月版，第 72 页。银行，委托开户银行去收款，而不直接去找发卡行。这里收取签购单的银行即“收单机构” 。此案例中，正如前述发卡行信用社与收单行中国农业银行不是同
14、一家银行时，涉及到跨行交易，二者之间就需要通过银联的网络进行信息交换。但对于此受理银行卡协议的性质，在合同法中又是个“无名合同” ，理论和实践中对其定性争议较大，常见的有委托代理关系，但对于谁是委托人，谁是被委托人，理论与实践又比较混乱。因此，对于收单银行与特约商户之间的法律规制，主要还是依据双方的受理协议来约束。5、持卡人与特约商户的法律关系持卡人在特约商户处购买商品或接受服务，会产生第一层法律关系，商品买卖或服务合同的法律关系。只是支付价款的方式由现金支付变为“塑料货币”银行卡。持卡人在 POS 机上刷卡并在签单确认的行为，即可认定持卡人的消费债务已清偿，因此，银行卡的支付具有终局效力。从
15、法律关系来看，特约商户与收单行之间存在受理银行卡协议，收单行在持卡人签单后下达支付命令时，有义务代理持卡人的发卡行先行履行付款义务，如果违约不付款，则需要被代理人发卡行对特约商户承担违约责任。持卡人作为普通消费者，与商户之间即时清结的交易，不会签订合同或留下地址，商户通常无法找到持卡人。6但在本案例中，持卡人李某并未与中国农业银行的特约商户广东省某珠宝金行发生过买卖商品或接受服务的事实，持卡人理应依据其之间不存在的买卖或服务合同向其追偿被划扣的6 吴志攀、刘燕编著：金融法 ，北京大学出版社，2008 年 3 月 1 日版，第 253 页。款项，而追偿理由并非基于合同关系，而只能是侵权。特约商户
16、未能尽到必要的审核义务，使犯罪嫌疑人盗刷了持卡人的款项，表面看似是持卡人的利益受损，实则依据持卡人与发卡行的关系，是发卡行的财产利益受损。从银行卡盗刷涉及的多方主体之间涵盖的复杂法律关系，便可看出，从银行卡申领到银行卡使用的过程中，每一个环节每一个主体履行义务不尽责，都可能会成为风险产生扩大的源头。参考文献：1侯春雷著：信用卡交易的民法分析 ，北京：法律出版社，2010 年 8 月第 1 版. 2陈福录.浅析银行卡跨行交易中的法律关系.中国信用卡.2010 年(04) 3丁海湖，田飞.“克隆”卡纠纷案件的审判难点及对策.人民司法.2010(01) 4卢成仁.ATM 机盗刷案件民事责任分析.法制与社会.2008(11)
