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1、第五讲第五讲 股份有限责任公司的设立与股东股份有限责任公司的设立与股东一、一、 股份有限公司的概念和特征股份有限公司的概念和特征在现代市场经济社会里，企业的组织形态主要有独资、合伙和公司三种。在美国，几乎所有的大企业都是公司形式，而许多小企业则纷纷采用独资和合伙的形式。这就是说，独资和合伙主要适用于投资少、规模小、经营期限短的企业组织，而公司则是社会化大生产条件下组织大规模商品生产和商品交换的一种重要的长期的企业形态。在法律上，公司是指依照公司法或其他有关法规设立的有独立的财产和组织机构、从事营利性经营的企业法人。关于公司的分类，英美法系和大陆法系不尽相同。一般来说，公司可分为股份有限公司、有
2、限责任公司、无限公司和两合公司等。其中股份有限公司又称股份公司，是公司最主要的一种形式。（一）股份有限公司的意义和特征（一）股份有限公司的意义和特征股份有限公司作为一个法律术语，包含三层意思：其一是指资本划分为若干份额；其二是指股东的财产责任具有一定的界限；其三是指企业以公司的形态来组织。我国公司法第 3 条规定，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。上述股份有限公司的基本含义，指明了它在法律上的基本特征：1法律对股东的数额有最低限制法律对股东的数额有最低限制各国(地区)公司法都明文规定一定的股东人数是成立股份有限公司的基本条件。各国(地区)公司立法对于股东人数的要求比民法中的其
3、他社团组织严格，规定不得少于法定数目。我国公司法规定，股份有限公司应当由 2 人以上 200 人以下的发起人发起成立。但是，股份有限公司的股东人数并无最高限制。2股份有限公司的股份是等额的股份有限公司的股份是等额的股份有限公司的全部资本总额由若干股份组成，股份单位的数额由公司根据其自身情况而定，但无论多少都必须是等额的。这是股份有限公司区别于其他类型公司的显著特征。3股份有限公司的股份体现为股票形式股份有限公司的股份体现为股票形式股票可以公开发行和转让，但不能退股。股份有限公司的股票之所以不同于其他类型公司的入股凭证或股单，是因为股票可以由公司或金融机构向社会公开发行，每一个购买公司股票的人都
4、是公司的股东，股票可以自由转让。上市公司的股东也可以通过经纪人在证券交易所自由出售股票。股份有限公司的这一特征，明显区别于有限责任公司。它是一种最典型的资合公司。4股份有限公司实行有限责任制股份有限公司实行有限责任制有限责任指财产责任，是针对公司和股东双方而言的，股东以其投资人股财产为限，公司以其全部资本为限对公司债务承担责任。也就是说，公司股东的责任实际上是一种投资义务，与公司债权人并无直接联系。即使公司亏损破产，除了投人资本外，股东对公司债权人并无清偿义务，而公司对超过其资产的债务亦不承担清偿义务。这一点与无限公司的无限责任原则截然不同。（二）股份有限公司的性质（二）股份有限公司的性质1股
5、份有限公司是典型的资合公司股份有限公司是典型的资合公司所谓资合公司，是指公司不注重股东个人的声望、地位和信用，而是以资本的组合为基础设立的公司。无限公司重视股东的个人条件，是典型的人合公司。两合公司包括无限责任股东和有限责任股东，是一种包容人合和资合性质的混合公司。股份有限公司的全部资本被分为许多等额的股份，股东就其所认股份对公司负有限责任。同时，公司章程应记载股份总额及每股金额。股东对公司的责任以缴清其股份的金额为限，股东的个人财产并不对公司债权人负责。股份有限公司的股东只就其所认股份对公司负有限责任，这对债权人来说可能是不利的。为了保护债权人的利益，一般国家的公司法都采取资本确定、资本维持
6、、资本不变的资本三原则。而且股份有限公司还采取公示主义，即公开公布公司财产状况，使社会人士根据所公布的资料，对公司有所了解，以维护社会交易的安全。股份有限公司公示的方法有两种：一是登记股份有限公司的设立、合并、增资、减资、公司债的募集及公司解散等均须登记，并应将登记事项公布出来，利害关系人可以请求查阅或抄录登记簿或登记文件，以便了解公司的财产状况；二是公告对于特定事项，公司应该自行公告，比如资产负债表的公告、公司重大事件的公告和解散的公告等。2股份有限公司的企业所有与企业经营相分离股份有限公司的企业所有与企业经营相分离股份有限公司的股东都是公司的所有人，其兴趣在于利润的分派。至于公司的经营管理
7、权，则由董事会和董事所有，股东只有被选为董事，才有参加企业经营管理的权利。一般的股东平时不能参加企业的经营管理，这一点与无限公司是不同的。因为无限公司的股东都有执行业务的权利，企业所有和企业经营合二为一。 股份制企业的股权和产权相分离的具体表现为：(1)企业资产作为整体存在，财产不可分割，但股权可以分割；(2)公司资产变动与股票流动相分离，企业财产的处置与股东转让股票的活动相互独立；(3)企业不管股东怎样变化，其生产经营始终是连续的，股东则可以根据市场变化，随时抛售、购买股票。3股份有限公司遵循股东平等原则股份有限公司遵循股东平等原则所谓股东平等原则，并不是指股东个人的平等，而是指股东按照自身
8、所持有的股份额，依照比例平等地享受权利、承担义务。因此，股东平等原则实质上是股份平等原则。股份有限公司的这种性质，是为了保障小股东的利益，避免大股东的垄断。 股东平等原则具体表现为：(1)公司的股东，每股有一个表决权；(2)股息和红利的分派，除章程另有规定外，以每个股东持有的股份比例为标准；(3)公司发行新股时，原有股东按照原有股份比例优先认购；(4)清偿债务后，剩余资产的分派应以各股东股份比例为标准。但在股份有限公司中也存在着股东平等原则的例外。比如，公司发行的特别股股东行使表决权的顺序、限制或没有表决权，应记载于章程中；公司在特定条件下购买的本公司股票，没有表决权，等等。4股份有限公司的股
9、份转让自由股份有限公司的股份转让自由股份自由转让是股份有限公司的基本性质之一，故不得以章程禁止或限制，否则该规定无效。二、股份有限公司设立二、股份有限公司设立股份有限公司的设立，是指为组织股份有限公司、取得法人资格而先后完成的各种连续的准备行为。这些准备行为包括公司发起人商议筹建公司的合意、选择设立方式、筹建设立公司所需的最低限额资本、制定公司章程、申请登记注册等。设立应当依照法律规定的程序和条件来进行。股份有限公司的设立与其他类型公司设立的不同点在于股份认购方面。股份有限公司的章程中仅记载公司资本的总额和每股金额，至于各股东具体认购多少股份(由发起人认足股份总额，或者是另外向社会公众募集资本
10、)，则须按认定股份程序另行专门办理，而不将股东所认股份数额及股东的姓名记载于章程之内。其原因在于，股份有限公司属于纯粹的资合公司，认股构成股份金额筹集的基点。从第一次发行股票认股到最终认足股份，公司的资本才最终确定。这时，公司才以其认足的股份总额为资本向债权人担保。所以，股份有限公司股票的发行和认股都有专门的法定程序，这一点明显不同于其他类型的公司。我国公司法第 77 条规定了设立股份有限公司所应具备的条件：(1)发起人符合法定人数；(2)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；(3)股份发行、筹办事项符合法律规定；(4)发起人制定公司章程，采取募集方式设立的，经创立大会通过；(5)有公司
11、名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；(6)有公司住所。股份有限公司的设立原则各国规定不一，即使是同一国家，在不同的历史阶段也不完全相同。其中经历过以下三类：A、特许主义即公司设立须经国家的特别法令或国家元首的特许。比如，17 世纪到 19 世纪的荷兰等国。这种方式后因不能适应资本主义经济迅速发展的需求而被淘汰。B、核准主义即公司设立除符合有关法律的规定外，还须经有关行政机关的审查批准。这一原则虽能使公司的设立得到有效的控制，但又因其设立程序的苛求，仍有碍于公司的发展，故而亦很快就被淘汰掉。C、准则主义即设立公司凡符合法律规定的，经过登记即可成立。这种设立制度较为灵活简便，有利于公司的发展
12、，符合经济发展的需要。但是由于单纯的准则主义也易造成公司的滥设，所以现代国家大多采取严格的准则主义。即一方面从法律上严格规定公司设立的条件和发起人的设立责任；另一方面则加强了法律及行政机关对设立公司的监督。这是当前世界各国普遍采用的公司设立的立法原则。我国股份有限公司的设立目前尚须经国务院授权部门或省级人民政府批准。因此，我国公司法采取了准则主义与核准主义相结合的设立制度。三、三、 股份有限公司的设立程序股份有限公司的设立程序股份有限公司的设立可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份来设立公司；募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份
13、向社会公开募集或者向特定对象募集来设立公司。（一）发起人的概念（一）发起人的概念发起人是指进行公司设立活动的人。股份有限公司的发起人是指按照公司法规定，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担法定责任的人。他们的筹备行为即为发起行为。（二）发起人的资格（二）发起人的资格各国(地区)公司法对发起人的资格一般都有以下规定：(1)必须有完全民事行为能力，无行为能力或者限制行为能力的人不能作为公司发起人。(2)各国(地区)公司法一般都没有对发起人国籍的限制，不论是本国人还是外国人，都可以作为发起人设立公司。但也有国家规定外国发起人占有股份的限额。比如，意大利公司法规定，外国人持有或取得某一意大
14、利公司中股份资本的 30以上时，必须经财政部批准。有的国家的公司法则对发起人的住所或居住年限有限制，如挪威规定，股份有限公司发起人必须有半数以上在挪威居住超过两年。(3)自然人或法人都可充当发起人。(4)对发起人人数的限制。各国(地区)对股份有限公司的发起人一般都规定了最低人数的限制。比如，比利时、法国的公司法都规定股份有限公司发起人的最低人数为7 人；挪威、瑞典规定为 3 人；德国规定为 5 人。我国公司法规定，应当有 2 人以上 200 人以下为发起人，其中半数以上的发起人在中国境内有住所。(5)法律规定不得作为发起人的限制。如法国商事公司法规定，丧失管理或经营公司权利的人，或被禁止履行行
15、政管理或经营公司职责的人，不得作为发起人。（三）发起人的设立责任（三）发起人的设立责任1公司成立时的责任公司成立时的责任(1)对公司的责任充实资本的责任。未认足第一次发行股份或已认足而未缴足股款者，应由发起人负连带责任认缴；对于认股人已缴所认股款又撤回的，发起人也要连带认缴。这就是发起人所负的充实资本的责任。日本商法也规定：公司设立时发行的股份，在公司成立后仍未认购时，视为由发起人及公司成立当时的董事共同认购；公司成立后缴纳或以实物出资的给付有未完成的股份，由发起人及公司成立当时的董事连带承担该缴纳或支付未完全给付财产价额的义务；以实物出资的财产，按公司成立当时的实际价格计价，与章程规定的最低
16、资本额相比不足时，由发起人及公司成立当时的董事对公司连带承担支付其不足额的义务。由于股份有限公司的设立在程序上除了订立章程外，还包括认定和募足章程所规定的公司设立时发行的股份数额(即第一次应发行股份总额)及缴足股份以符合资本确定原则和资本维持原则的要求，这也是保护交易安全的基础所以如果不具备这种认缴条件，公司就不能设立。如果是在公司成发现存在上述事情，按规定这应该导致公司设立无效。但是由于社会上大多数认股人对公司设立的期望甚高，发起人重整设立程序也极为麻烦，所以当未缴足的股款较少时，也可以责成发起人连带认缴充实资本，以避免公司设立的无效。由于发起人的资本充实责任对于公司债权人的利益和交易安全至关重要，所以，发起人不论对招股及催缴股款有无怠忽责任，均应负责。这也被称为无过失连带责任。这种责任即使经全体股东同意，也不能免除。发起人承担股份有限公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利与义务。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本
