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1、 【内容提要】根据笔者提出的滥用职权罪是指，国家机关工作人员违背职责，违法履行权力或违反其职责义务致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。依据该定义重新明确了滥用职权罪的客观方面构成要件的要素，并构建滥用职权的行为模式，实现滥用职权罪作为刑法分则渎职犯罪第一个罪名的提纲挈领的作用。一、行为方式的主要观点一、行为方式的主要观点犯罪客观方面，是指我国刑法规定的，说明侵害某种社会关系而为构成犯罪所必须的诸种客观事实。犯罪客观方面作为犯罪构成必须具备的条件之一，是犯罪活动的客观外在表现，犯罪客观方面与犯罪客体具有直接的联系，同时，它又是行为人犯罪心理的一种最为实在的反映。因此，又与犯罪主观方面
2、密不可分，是行为人构成犯罪并进而承担刑事责任的客观基础。犯罪客观方面的基本内容就是危害行为，它是任何犯罪都必须具备的客观基本条件。目前，我国刑法学界对于“滥用职权”的行为方式存在争议主要有以下几种观点。1、一是超越职权，擅自决定处理没有决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责。2、一擅权妄为，即行为人不正当地行使自己职务范围内的权力，对有关事项作出不符合法律、法规规定的决定或处理。二超越职权。即行为人超越其职务权限，处理了其无权处理的事项。三不履行自己的职责，即表现为职务上的不作为。3、滥用职权行为，一是表现为不正确行使职权；二是表现为
3、超越职权。4、一超越职权，违法决定，处理其无权决定、处理的事项；二违反规定处理公务的行为。从以上的各种观点中我们可以总结出对于滥用职权的行为方式主要表现在：一超越职权即行为人超越其职务权限，处理了其无权处理的事项。二玩弄职权或者擅权妄为既随心所欲地对事项作出决定或者处理，不正当地行使自己职务范围内的权力。三不履行自己的职责。基本概括了滥用职权的行为方式，但以上几种观点的概括性不强，显的凌乱，也没有说清楚确定行为方式的标准是什么。二、职务、职责、职权及三者之间的关系二、职务、职责、职权及三者之间的关系我们认为正确界定滥用职权罪的行为方式必须以职责的基本属性为依据并区分职务、职责、职权明确三者之间
4、的关系。1、职务指一定的人员在一定的工作职位或岗位上所承担的任务或事务。或者说，职务就是一定职位或岗位上的人员为实现某一明确目的而从事的工作行为。这种行为可以发生在一定的“人”与“人”之间，也可以发生在一定的“人”与“物”之间，是一定的工作任务、工作方法与工作质量与数量要求的综合。2、职责即职务责任。是指在一定的工作岗位上从事一定职务活动的人员所应承担的行为后果、影响以及所允诺履行的义务与责任等。就国家行政机关而言，公务员的职责具有两重含义：一是指公务活动中的行政责任；二是指公务活动中的法律责任。这两种责任往往同时包含于一种行政行为之中，而且将产生两种不同的责任后果与影响。公务员受国家委托从事
5、行政公务活动，执行行政权力，其每一行政措施或行政行为，一方面属于行政公务范畴，因而产生直接或间接地行政效应，另一方面又会涉及到行政法规或其它法规，因而产生直接间接地法律效应，两种效应意味着两种后果与两种责任。这是国家行政机关中的职责含义的主要特点。3、所谓职权是指一定的职权一定的工作职位或岗位中所包含或所拥有权力或权限，是通过任职人员的职务行为反映和表现的，是一种与职位相联系的制度化的权力。其主要特点是：职权是国家赋予国家机关工作人员从事公务活动时所具有的一种资格，以及可以依法做出一定行为的权力。国家机关工作人员在其所从事的公务活动，不得随意拒绝或放弃行使其职权，也不得滥用其职权，否则即构成渎
6、职行为而要承担法律责任后果。通过对职务、职责、职权的分析我们认为滥用职权的行为方式必须以此为基础，因为国家机关工作人员是具有一定职务拥有一定职权承担一定职责的行为主体，其滥用的对象是职权还是职责所确定的义务，直接关系到其行为的表现形式及行为方式中的作为和不作为。三、滥用职权之表现形式三、滥用职权之表现形式根据笔者提出的概念滥用职权罪是指，国家机关工作人员违背职责，违法履行权力或违反其职责义务致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。1、违法履行权力在这里我们提出二个标准划分违法履行职权的表现形式，一是否违反实体性法律规定或违反程序性规定。二是否在职权范围内违法履行职权或违法履行其职权范围
7、外的权力。行为人职务行为的宗旨是由国家所确定，是实现国家目的的基本手段，行为背离其职务行为的宗旨则有可能导致滥用职权。所谓职权是指一定的工作职位或岗位中所包含或所拥有权力或权限。职权是国家赋予国家机关工作人员从事公务活动时所具有的一种资格，以及可以依法做出一定行为的权力。国家机关工作人员在其所从事的公务活动，不得随意拒绝或放弃行使其职权，也不得滥用其职权，否则即构成渎职行为而要承担法律责任后果。所以由职权的特性决定了违法履行职权都是以积极的作为方式实施的。作为，是行为人以其积极的活动进行刑法上所禁止实施的行为。“作为”相对于“不作为”而言，是“不当为而为”在客观上呈现出“积极”的形态，但它既可
8、以是故意实施的，也可能由过失构成。我国国家机关的职权都是由法律、法规、规章所明确规定的，都是以授权性法律规范进行调整的。其中包括实体性规范和程序性规范，所以“违法”是指违反实体性规范和程序性规范。国家赋予国家机关工作人员管理各项国家事务的权力，同时也必然要求他们必须正当地行使自己职务范围内的权力。具体地说，就是要严格依法办事，保证处理问题的合法性和正确性。但是，有的国家机关工作人员却反其道而行之，明知在自己职权范围内处理的事项，不符合法律、法规的规定条件，不应当批准、决定或者予以办理，却故意作出批准、决定或者予以办理。例如，工商行政管理机关的工作人员，徇私舞弊，明知公司设立、登记申请或者股票、
9、债券发行、上市申请不符合法律规定条件，而仍然予以批准或者登记；土地管理机关工作人员违反土地管理法规、滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，等等。可见，上述类型的滥用职权行为均具有如下特点：实质的非法性，即行为的处理结果实际上不符合法律、法规的有关规定。我们将违反法定程序行使职权的行为也应纳入到违法履行职权的范畴。行为人违反法定程序行使职权的行为，严格来讲行为人违反法定程序行使职权的行为，是非法行使职务范围内的权力的一种表现形式。对超越职权来讲，行为人越权即构成职权滥用不存在程序违法的问题。一定的程序既是国家机关工作人员行使职权的程序保障，也是防止其滥用权力的重要措施
10、国家机关工作人员行使职权行为必须符合法律、法规所规定的程序不按照法定程序行使职权，同样会造成严重后果属于职权的滥用。因此我们将违反法定程序行使职权的行为从行为人滥用其职务范围内的权力的行为中分离出并作为违法履行职权行为的一个独立的表现形式，国家机关工作人员实施具体的职务行为的程序一般包括以下三个方面的要求。第一，行为的全过程应道循法律规定的一定的顺序，主要环节和步骤必须齐全不能遗漏也不能颠倒其顺序。第二，行为的形式要合法，如法律规定采取书面形式的不得采取口头形式。第三，要求职务行为必须在法律规定的期限内作出，不得违反法律法规对期限的规定，否则也属程序违法。违反上述三个方面的程序要求行使职权的即
11、属于违法履行职权。例如 2001 年 7 月 17日凌晨 3 时许，南丹县龙泉矿冶总公司下属的拉甲坡矿发生特大透水事故，造成拉甲坡矿、龙山矿、田角锌矿井下 81 名矿工死亡。此后，万瑞忠等四名被告人又多次密谋，形成了不按国务院特别重大事故调查程序暂行规定、河池地区安全生产工作制度、南丹县安全生产工作制度中的有关规定，逐级上报并及时组织抢救，而是对事故进行隐瞒不报的统一意见。同年 7 月底，有关“7?17”矿难事故的消息被新闻媒体披露后，在上级有关部门过问的情况下，万瑞忠等人继续对事故隐瞒不报，7 月 28 日万瑞忠和唐毓盛还指示他人撰写隐瞒事故的报告，并由唐毓盛分别于 7 月 28 日、31
12、日签发“未发生任何事故”的虚假情况报告，上报河池地区和广西壮族自治区有关部门及领导。由于万瑞忠等人滥用职权的行为，致使“7?17”特大矿井透水事故被淹的 81 名矿工因得不到及时抢救而死亡，在国内外造成了极为恶劣的社会影响。被告人身为国家机关工作人员，在南丹“7?17”特大矿井透水事故中不正确履行职权，伙同他人违反有关特大事故报告程序的规定，对特大透水事故隐瞒不报，亦不及时组织抢救、调查，造成极为恶劣的社会影响，情节特别严重，构成滥用职权罪。对于一切国家机关及其工作人员来说，国家赋予其一定的职权，也必须规定其一定的权力范围，不能允许侵越其他机关和其他工作人员的权限，处理本人权限范围之外的事项，
13、否则必然引起混乱，助长腐败，使国家和人民利益遭受重大损失。超越职权属于违法履行职权的一种表现形式，已成为刑法学界的共识，那么，何谓“超越职权”我们认为，既然是违法履行职权，亦即过度地使用职权，必须以本人现有的职权为基础，而不是任意处理与本人职权毫无关系的其他问题。我们也应当注意到，滥用职权行为是滥用职务上的地位和便利实施的犯罪行为，一般皆与行为人所从事的公务活动有关，而为法律法规所禁止的行为。行为人有的是利用自己的特殊身份而实施的，有的是超越职权范围进行的非法职务活动，还有的是利用职务上的权力所造成的便利条件实施的。如果行为人实施违法犯罪行为与其所执掌的职权所从事的公务活动没有关系则不构成本罪
14、。2、违反其职责义务职责即职务责任，是指在一定的工作岗位上从事一定职务活动的人员所应承担的行为后果、影响以及所允诺履行的义务与责任等。就国家行政机关而言，国家机关工作人员的职责具有两重含义：一是指公务活动中的行政责任；二是指公务活动中的法律责任；所谓行政责任是指职务、业务上要求履行的义务。即承担某种职务或者从事某种业务的人，在其职务或者业务范围内要求其应当履行的特定义务。而职责这一特点决定了，这是一种不作为的表现形式。不作为，是行为人消极地不履行特定的应尽义务的行为。“不作为”相对于“作为”而言，在客观上呈现出“消极”的形态，是“当为而不为”但它同样可以由故意或者过失构成。通说认为，成立不作为
15、，在客观方面应当具备三个基本条件：首先，是行为人必须负有实施某种特定行为的义务，没有特定义务，也就不可能有对义务的违反。其次，是行为人必须具有能够履行特定义务的能力，因为只有对于有能力履行这种义务的人，法律上才会提出必须履行的要求；最后，是行为人没有切实履行特定的义务，从而产生了相应的危害，这是不作为社会危害性的重要体现。不作为是以行为人违反特定的应尽义务为构成前提的，因此，行为人违反其职责这种“特定义务”的范围问题？一般认为，如果基于下列几种情况所产生的义务，行为人有能力履行(即应当履行)而不予履行的，就是“不作为”由此又产生相应的危害结果的，应当以犯罪论处：（1）法律上明文规定的义务。即由
16、法律、法规事先已经作出明确规定的行为人应当履行的义务。（2）职务、业务上要求履行的义务。即承担某种职务或者从事某种业务的人，在其职务或者业务范围内要求其应当履行的特定义务。这些特定义务的内容，通常是由相应的规章制度和操作规程加以规定的，也有一些来自于行业上约定俗成的习惯或者通行做法，有的则是在各级各类领导岗位的基本要求上予以确定的。（3）由先行行为产生的义务。即由行为人先前实施某种行为，而使刑法保护的利益处于危险之中，从而产生了行为人必须排除这种危险的义务。在实践中滥用职权罪大多是表现为利用其职权积极实施或在职务上能够实施而不应当实施的行为，或者是实施超越其职权的行为。但是，同样不可否认的是，掌握国家权力的人，完全可能利用其权力对其他人员或单位利益的制约力，故意以不作为的方式来实施，来达到同作为方式一样的目的。这是因为滥用职权罪中的职权，与民法意义上的权利不同。民法上的权利可以由权利人自由行使或者放弃；而职权则既是一种权利，又是行为人对国家应当履行的义务和承担的责任，所以，职责不能随意放弃。这样，行为人擅权妄为、超越职权自然是对职权的滥用，而应当履行也能够履行的职责却不予
