宪法修改的限制理论与模式选择

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1、宪法修改的限制理论与模式选择 以中国近六十年宪法变迁为语境的检讨 秦前红 涂云新 【学科分类】中国宪法 【出处】四川大学学报（哲学社会科学版）2012 年第 6 期（总第 183 期） 【摘要】在中国宪法的实施过程中，理论界一直存在着不同修宪模式的竞争性 主张，其中，渐进式修宪模式与一次修宪模式之间的观点争锋尤为激烈。渐进 式修宪模式的理论基础是宪法修改的有限度理论；一次修宪模式的理论基础为 宪法修改无限制论。中国近六十年来的宪法变迁实践显示，宪法修改的许多原 则性或者根本性的问题仍然无法在当今中国形成共识，宪法修改仍然必须面对 民主转型过程中的价值多元与价值重构。宪法修改的核心功能已经从传统

2、的 “限制政府权力”范式转移为国家价值多元化时代的“社会共识的整合”范式。 为此，采用折中的以宪法修改限制理论为理论基础的阶段式修宪模式将有可能 成为未来中国修宪模式的一种最佳选择。 【关键词】宪法修改；修宪模式；宪法变迁；修宪权；制宪权 【写作年份】2012 年【正文】一、 问题的提出中国宪法修改的模式选择经由宪法修改而推动宪法变迁的宪法实施机制研究长期以来以来都是我国 法学界和实务界关注的焦点。随着世界范围内新兴民主国家宪政实践的推进， 宪政主义（Constitutionalism）的理念和制度已经超越了地理范围的限制而迅 速在民主转型国家扩展，在这种全球结构和背景下，中国宪法的实施不仅面

3、对 着一种区域或者全球挑战也面临着中国法治进程的深层次结构问题。宪法修改 遂成为推动宪法变迁的“利器”而备受瞩目和重用。关于宪法修改的研究，学 界主要关注的论域不外乎这几个方面：修宪权性质研究、修宪权与制宪权关系 研究、宪法修改限度研究、宪法修改方式研究、宪法修改机关的研究、宪法修 改程序研究、宪法修改与宪法解释研究、宪法修改与宪法审查研究、宪法修改 与法秩序安定性研究、宪法修改与执政党研究、宪法修改与国际人权公约批准 研究、宪法修改的法史学研究。统而观之，宪法修改的模式选择仍然是我们解 读中国宪法实施机制的核心。在前述研究的基础上，本文将避开孤立探讨 1982 年宪法实施三十年“共时研究”（

4、synchronic analysis），而是以 1949 年新 中国建立以来六十年宪法实施为语境进行“历时研究”（diachronic analysis）的方法，来探讨经由宪法修改而达致的宪法变迁中的结构性问题， 以及由此而引发的我们关于中国宪法变迁模式的深层次思考。我国学家黄俊荣和张文贞在路径相依或制度选择？论民主 转型与宪法变迁的模式一文中指出，民主转型国家的宪法变迁模式（包含制 宪和修宪）有四种主要的模式：表 1 民主转型国家的宪法变迁模 时间集中度 低高 （1）阶段式制宪（2）一次制宪宪 法 同 一 性低 高（3）渐进修宪（4）一次修宪在这四种模式中，制宪与修宪分别按照时间集中的程度

5、不同而体现出宪法变迁 在同一性上有高低之分。由前苏联分化而形成的“独联体”国家大都是通过一 次制宪的方式在相对集中的时间内通过政治决断的方式完成了民主国家的创制。 以南非共和国为代表的国家则是在相对较长的时间内通过宪法的自我更新从实 质上逐渐变更了宪法的威权特征完成了民主化转型，以此种阶段性制宪的方式 进行的宪法变迁避免了短时期内国内法律秩序的混乱与阵痛表现出和平主义的 特征。以韩国、阿根廷为代表的国家则是通过一定时间内大规模的宪法修改而 完成了民主化转型。以印度尼西亚为代表的东南亚部分国家则是通过分批次、 渐进式修宪的方式完成了宪法的更新。在大陆公法学界，关于修宪模式的讨论主要关注点之一在于

6、宪法的稳定性 与适应性之间的紧张关系，大多数宪法学者对频繁修宪这样一种宪法变迁的方 式保持了相当的批判态度，其本质性的关注点在于避免宪法修改沦为政治决策 这样一种法律工具主义的命运。综合比较国内比较有代表性的修宪模式思潮， 有三种不同的观点在相互博弈和较量：人大渐进式修宪模式、一次修宪模式、 阶段式修宪公民参享模式。表 2 中国修宪模式的范式修宪模式学说主张法哲学基础修宪文本结构特征渐进修宪、人 大修宪规范宪政主 义法律实证主义 （legal positivism）固守原有文本结构、 弥合制度供给与宪 法实施的法内空隙一次修宪、人 民立宪政治立宪主 义法律现实主义 （legal realism

7、）打破原有文本结构， 创制新的立宪文本阶段式修宪、 公民参享转型宪政主 义规范现实主义 （normative realism）动态变更原有文本 结构，经公民与国 家的政治商谈而达 成宪法文本的结构 性转型本文认为修宪文本是切入宪法修改模式之争的基点，中国近六十年来的历 次宪法修改所产生的修宪文文其实隐含了一个文本内结构和文本外结构，根据 对修宪文本结构的解构，在当下中国政治、经济、文化体制改革驶入“深水区” 的语境下，中国宪法修改应采取阶段式公民参享的修宪模式。二、 宪法修改界限的理论之争（一）修宪无界限论主张宪法修改无界限的学者认为宪法必定是可以修改的，除宪法为“高级 法”（higher l

8、aw）、“最高法”（supreme law）这一形式特征外，有权机关 均可经正当的法律程序对其条文做无限制的修改。依照此种观点，即使宪法有 禁止修改的地方亦可成为修宪的对象。1葛哈安舒茨的观点葛哈安舒茨（Gerhard Anschtz）是二十世纪前半期德国著名的宪法学家， 他被认为是在魏玛宪法研究领域首屈一指的学者。在 Gerhard Anschtz 看来， 宪法从法理本质上与普通法律无 ，宪法的修改与普通法律的修改存在一样的法 理基础，宪法的修改只不过是各种法律修改的一种形式之一而 。既然对普通法 律的立、改、废并不存在界限，那么对于宪法的修改也无所谓当然的限制。2理查德汤玛的观点与 Ger

9、hard Anschtz 同时代的另一位德国宪法学家理查德汤玛 （Richard Thoma）认为制宪权的行驶和制宪者愿意本身并不构成对宪法修改的 有效反对理由。因为宪法的制定或者是修改都是各种政经力量关系对比之后的 一个平衡或者合意的结果。在宪政运行的过程中，哪些居于主导地位的政治经 济力量的代表如果决意修改宪法，那么仍然坚持宪法的修改的界限势必导致暴 力冲突从而可能更加破坏一国的宪政秩序 3劳伦斯却伯的观点哈佛大学劳伦斯却伯（Laurence Tribe）教授认为诉诸宪法修正案的宪 法变化实际上是法律体系到达了一个裂点（a point of discontinuity），在 这个裂点上，法

10、律体系处于宪法革命和日常法律秩序的根本变革之间。宪法所 应该蕴含的法律秩序在这个裂点上若不通过对宪法本身的修订则将会难以为继。 在波士顿倾茶事件半个世纪之后的 McCulloch v. Maryland 一 的时代中，有革 命和宪法修改两个途径可供选择，那么对于美国而言，通过准革命式（quasi- revolutionary）的宪法修正案来完成法律秩序的重构成为了必要 在 1861 年， 国会曾反对通过任何可能干预州权内部事务的修正案，之后不久便有三个州反 对对宪法修改 基于修宪可以被利用干预州的内部事务，许多的国会议员都对宪 法第十三修正案表示反对。然而，内战让这种反对修宪的提案变得徒劳 再

11、联 系 1860 年代美国关于奴隶制的问题最终是通过南北战争的形式加以解决的历史 背景，宪法修改如果被限锁在一个狭小的空间，那么当法律体系的不一致达到 一定的程度时，若宪法还不能被修改，那么不是宪法修正案而是战争或者革命 才能解决前述的法律体系的冲突。 随着美国宪政的发展，在第十八和第十九修 正案中还是有一种反对宪法修改的观点,但是在关涉到修宪合宪性争论的 National Prohibition Case 和 Leser v. Garnet 案中，联邦最高法院都支持 了两个修正案的合宪性。在 1939 年 Coleman v. Miller 案中，联邦最高法院也支持了宪法修改的合宪性 基于此

12、，Tribe 教授也主张关于宪法修正案的正当 性问题属于政治问题因而是不能够受制于司法审查的 与 Tribe 教授一样主张修 宪无界限的学者还包括 Frederick Schauer 与 John Vile。4布鲁斯阿克曼的观点著名美国宪法学家布鲁斯阿克曼（Ackerman）教授认为美国宪法第 5 条 区区 134 个字所构成的条文的字里行间并没有一个关于宪法修改界限的明确答 案“本宪法只能以此处规定的程序而不得以其他方式进行修改”。 是否将 宪法所规定的这些充足条件转化为必要条件，以及宪法第 5 条规定的修宪程序 对宪法的未来发展是否具有绝对的支配权这样的问题，取决于我们而非宪法文 本的规定

13、 Ackerman 教授举了 1860 年代的宪法危机的例子，美国宪法的发展在 1986 年代围绕第十四修正案发生的斗争达到了顶峰，最终是我们人民（we the people）使宪法文本获得了足够的权威。显然，Ackerman 教授跳出了对宪法第 5 条进行法律形式主义解读的窠臼，他提出了三个值得省思的问题：第一，在 运用宪法第 5 条时，共和党人面临什么样的法律问题？第二，历届总统、国会 议员、法院和普通选民又可能怎样处理这些问题？第三，个人对这些问题的反 应是怎样演变成更大规模的宪法决策模式的 基于这些问题，Ackerman 教授认 为应该超越宪法第 5 条的文本形式主义解读来看待宪法修改

14、的无界限。5林纪东的观点法律为社会生活的规则，因社会生活之需要而产生，随社会生活之变迁而 变迁，与社会生活之关系，如影之随形且宪法因其为国家根本大法之故， 固宜具有安定性，复因其于政治社会之变迁最为敏感之故，适应性亦所注重， 故如认为宪法之修正非有限制不可，似与宪法为社会生活规范，且宜富有适应 性之本质不甚符合。如果制宪权基于制宪时之政治背景而为，则修宪时之政治 背景，亦应享有同等的地位与权力，不能为制宪时之决定，可以永远限制而后 之国民意 （二） 修宪界限论法律非一成不变之事务，它需因应世事变迁而调整自己的规范领域和规范 程度已经取得法理学上的共识。宪法亦是法律之一种，盖不论其特殊性与最高

15、性，就法律之本质而言，宪法亦需要应时而变，这样宪法的修正案事实上是在 一个历史性的时间结构（杰尔哈特.胡塞尔称之为 die Zeitstruktur der Geschichtlichkei ）中随着历史的变迁而演进的。我国著名的宪法学家王世杰 和钱端升先生早在 1937 年写就比较宪法之时就专章论述了宪法修改的可能 性问题，他们指出：今人观念，不认为宪法为契约，而认为宪法为法律；不认 为制宪为立约行为，而认制宪为立法行为；不认国家的产生基于宪法的创造； 而只认国家的机关及其职权，基于宪法的创造。依着这种见解，宪法无论在形 式上或在实际上都不含有不可变性 我国宪法学界对于宪法修改的限制说大都持

16、 一种支持和赞同的态度。1卡尔施密特的观点德儒卡尔施密特（Carl Schmitt）认为宪法作为一个整体具有“同质性” 和“持续性”，他区分了“宪法修改”与“违宪修改宪法”两个概念，宪法的 修改必须遵守宪法的“同质性”并不得违反作为一个根本决定的宪法本身。即 使是对宪法的重大修改也不得触碰宪法锁定的价值和体现的根本特征，宪法的 修改也不得逾越制宪权（pouvoir constitu）。Schmitt 认为作为根本原则和 精神的宪章（Verfassungsgesetz）是不可以被修改的，而宪律（Verfassung） 是能够被修改的 否则国会可以经过立法程序，以修宪 （Verfassungs?nderung）之名行制宪（Verfassungsgebung）之实，达到破坏 或者颠覆宪政体制的目的。2汉斯凯尔森的观点纯粹法学派汉斯凯尔森（Hans Kelsen）认为法律是一个有层级效力的规 范体系，下位法规范的效力依据来源于上位法规范，拾级而上，所有规范