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1、第一部分第一部分 20152015 年全国法律硕士联考大纲分析年全国法律硕士联考大纲分析上编上编 专业基础课专业基础课刑法学刑法学第一章第一章 导论导论第一节第一节 刑法概述刑法概述一、刑法的概念一、刑法的概念刑法的定义刑法的定义 【分析分析】 刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。因为犯罪的主要法律后 果是刑罚，所以，刑法又称犯罪法或刑罚法。 刑法的形式刑法的形式 【分析分析】 在中国，刑法有以下几种存在形式(或表现形式、形式渊源)： 1刑法典，即全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典。在我国先后有两个 “刑法典”：(1)1979 年制定的第一部刑法典，或称“修订前刑法典” 、 “
2、79 刑法典” 。(2) 在 1997 年对 1979 年刑法典进行修订后形成的刑法典，或称“修订后刑法典” 、 “97 刑法 典” ，这部刑法典自 1997 年 10 月 1 日起生效施行之后，原 1979 年制定的刑法典及其后颁 行的 20 余个单行刑事法条例、决定等，除保留的行政处罚、行政措施部分外，不再适用。2单行刑法，属于特别刑法的一种，是规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的 法律，在 1979 年刑法典之后，我国颁行了 20 余个单行刑法，如关于禁毒的决定 、 关 于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定 、 关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯 罪的决定等。在 1997 刑法典
3、之后，也曾颁行过单行刑法，即关于惩治骗购外汇、逃 汇和非法买卖外汇犯罪的决定 。 3附属刑法，这是指在经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚 或追究刑事责任的条款。如在海关法、环保法中规定的有关追究刑事责任的条款。我国目 前的附属刑法一般只重申刑法典的内容，没有确立新的犯罪与法律后果的具体内容。 刑法有广义和狭义之分。狭义刑法特指刑法典，例如，在中国说到“刑法第 13 条” ，则通常指称中华人民共和国刑法(刑法典)之第 13 条。广义刑法则包含上述一切 形式的刑法。 从本质上讲，刑法是统治者以法律形式、主要采用刑罚方法禁止、惩罚那些危害统治 秩序的行为。在中国，刑法是由全国人民
4、代表大会及其常务委员会代表中国人民的意志制 定的、规定犯罪及其法律后果的法律。我国刑法的本质，体现在刑法第 2 条规定的刑 法的任务之中。 刑法的特征刑法的特征 【分析分析】 刑法同其他法律如民法、行政法相比的特点，所以也称刑法的法律性质(特 性)： 1刑法在保护的利益与调整的对象上，比较广泛。从刑法第 2 条规定的任务和 第 13 条规定犯罪定义中就可看出，刑法保护一切对我们社会生活至关重要的利益。从国 家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利。而其他法律如民法、经 济法、行政法可能仅涉及社会生活的某一方面或某一层面的利益与关系。违反其他法律严重的行为(严重危害社会的行为)，
5、就有可能进入刑法的调整范围，刑法为其他法律提供了 强有力的支持。 2刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门。刑法运用刑罚的方法同犯罪 作斗争、追究犯罪人的刑事责任。而其他法律则各有自己任务和实现的方法。 3刑法的强制力程度较其他法律的强制力程度严厉得多。刑法的特点集中体现在其违 法行为的法律后果上。违反刑法的后果是刑罚制裁，刑罚制裁的方法包括剥夺生命、自由、 财产、资格等重要的权益。这种法律后果的严厉性是其他法律如民法、行政法所不能比拟 的。 正因为刑法的法律后果的严重性，决定了刑法需要遵循明确性和谦抑性原则，如罪刑 法定原则，适用刑罚的前提(构成要件)具体化、明确化，限制刑罚的适用，
6、刑法仅保留作 保护社会的“最后手段” 。 二、刑法的目的和任务二、刑法的目的和任务【分析分析】 刑法第 1 条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民制定本法” 。据此， 我国刑法的目的包括两方面：一是惩罚犯罪；二是保护人民。与刑法的目的相对应，我国 刑法的任务也包含两方面内容：(1)惩罚、预防犯罪，即用刑罚同一切犯罪行为作斗争。(2)保 护人民、社会和国家，即：保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度； 保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产；保护公民的人 身权利、民主权利和其他权利；维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺 利进行。 三、刑法的体系和解释三、刑
7、法的体系和解释刑法的体系刑法的体系 【分析分析】 1刑法典体系。刑法的体系指刑法的组成和结构。我国现行刑法采用大陆 法系的法典模式，刑法(刑法典、狭义刑法)分为“总则”和“分则”两编，此外还有一条 附则。总则分 5 章，各章的内容依次为：(1)刑法的任务、基本原则和适用范围；(2)犯罪； (3)刑罚；(4)刑罚的具体运用；(5)其他规定。分则共 10 章，分别规定了各种犯罪的罪状和 法定刑。总则规定的是犯罪与刑罚的通用性规则；分则规定的是各种具体犯罪的罪状和法 定刑。总则与分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系，二者密切联系、相辅相成， 共同组成了一个刑法规范的体系。 2刑法条文结构。刑法以
8、“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年 以下有期徒刑，并处罚金”(第 263 条)这样的方式规定了犯罪与刑罚的关系。即在前 半部分作为罪状表述了一定的法律要件(构成要件、犯罪构成)；在后半部分规定了(具备前 半部分法律要件所应承担)法定刑(法律后果)。这样刑法以犯罪为前提条件，以刑罚为其主 要法律后果，如法理学中所说的满足法律规定的“假定前提”就产生其后的“法律后果” 道理相同。不过，鉴于刑法的法律后果非同寻常的严厉性，对犯罪法律要件及其法律后果 (刑罚)均要求严密、细致的规定。以至于刑法典分则使用了数百多个条文来确定每一种具 体“罪与刑”关系。其对适用刑罚法律后果的法律前提(或
9、要件)的具体、细密程度，是其 他法律所不能比拟的。 刑法的解释刑法的解释 【分析分析】 刑法的解释，是指对刑法条文含义的阐明。法律条文是抽象和静止的，而 社会生活却是多样和多变的，为了正确理解、适用法律，往往需要对法律的含义进行阐释。根据解释的效力，刑法解释可划分为立法解释、司法解释和学理解释。 1刑法的立法解释，即刑法的立法机关对刑法条文的解释。在我国，全国人民代表大 会及其常务委员会对刑法条文的解释属于立法解释。通常有以下几种：一是全国人大常委会以决议形式对刑法条文涵义的解释。如，关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解 释(2002 年 12 月)；关于刑法第 313 条的解释(2002 年
10、 8 月)；关于刑法第 384 条 第 1 款的解释(2002 年 4 月)；关于刑法第 228 条、第 342 条、第 410 条(占用农用地) 的解释；关于刑法第 93 条第 2 款(国家工作人员)的解释(2000 年 4 月)；关于刑法 第 294 条第 1 款的解释(2002 年 4 月)。二是在刑法中对有关术语的专条解释。如刑法总则 第 5 章中第 91 条至 99 条关于“公共财产” 、 “公民私人所有的财产” 、 “国家工作人员” 、 “重伤” 、 “违反国家规定” 、 “首要分子” 、 “告诉才处理” 、 “以上、以下、以内”的解释。 三是在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释
11、。如 1997 年 3 月 6 日全国人大常委会副 委员长王汉斌所作的关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明 。 2刑法的司法解释，即我国最高司法机关对刑法条文进行的解释。在我国，最高人民 法院对于法院在审判工作中具体应用刑法问题所作的解释、最高人民检察院对于检察院在 检察工作中具体应用刑法问题所作的解释，属于司法解释。司法解释在刑法具体应用中发 挥着极其重要的作用，集中反映了刑法的实际运作情况，应当高度重视。 3刑法的学理解释，是指有权对刑法进行立法解释和司法解释的机构之外的机关、团 体和个人对刑法条文含义的阐释。立法解释、司法解释有法律上的约束力，属于“有权解 释” 。而学理解释没有法律
12、上的约束力，依靠“以理服人” ，所以又称“无权解释” 。 根据解释的方法，刑法解释可分为文理解释和论理解释。文理解释是根据条文的字面 含义进行的说明。论理解释是根据立法的精神与目的对条文进行说明。 四、刑法与刑法学的意义四、刑法与刑法学的意义【分析分析】 刑法学，在狭义上就是针对现行有效的刑法(刑事立法)进行解释形成的一 门学问。在广义上是关于犯罪与犯罪法律后果的学问。在罪刑法定原则约束下，研究犯罪 与刑罚通常需要依托本国现行有效的刑法；广大的法律职业群体为了生计，需要掌握本国 现行有效的刑法；其他人为了应对现实生活中的各种问题有时也需要了解本国现行有效的 刑法知识。所以考试大纲所称的刑法学实
13、际是狭义刑法学，其内容和体系是依托我国刑法 展开的。这样，对我国刑法的介绍和解释构成了刑法学的基本内容。就该刑法学的研究对 象和基本内容的角度而言，也可称之为“中国刑法学” 。 广义的刑法学原本就自有一套关于犯罪与刑罚的概念、价值的学问，可独立于一国的 刑事立法而存在。人们往往需要借助这门学问起草刑法、解释刑法、传授刑法。刑法学说 的概念、价值也自然而然地渗透到刑法中。所以有人说：刑法(立法)是刑法学说的结晶。 刑法学(说)与刑法解释难以确切界分。第二节第二节 刑法的基本原则刑法的基本原则刑法的基本原则，是指刑法明文规定的、在全部刑事立法和司法活动中应当遵循的根 本准则。刑法规定的基本原则有三
14、个，即罪刑法定原则、刑法适用平等原则和罪责刑相适 应原则。 一、罪刑法定原则的基本内容与体现一、罪刑法定原则的基本内容与体现【分析分析】 刑法第 3 条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依 照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑” 。它的基本内容是：(1)法 定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定。这法律，指全国人民代表大会及其常务委 员会制定的法律、法令。这法律通常是行为当时有效的法律，根据“从旧兼从轻”原则， 行为之后的法律只有在较轻的场合才能适用。(2)明确化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪 所产生的法律后果，都必须作出具体的规定，并用文字表述清楚。根据
15、法定化和明确化的 要求禁止采用习惯法、类推解释、行为后的重法(对被告不利的法律)、不明确的罪状、不 确定的刑罚等。此外罪刑法定原则还要求合理确定犯罪的范围和惩罚的程度，防止滥施刑罚、禁止采用过分的、残酷的刑罚。 罪刑法定原则主要体现在：(1)在刑事立法方面，刑法总则规定了犯罪的一般定义、共 同构成要件、刑罚的种类、刑罚运用的具体制度等；刑法分则明确规定了各种具体犯罪的 构成要件及其法定刑，为正确定罪量刑提供明确、完备的法律标准(参见刑法形式与结构)。 (2)在刑事司法上废除了刑事司法类推制度，要求司法机关严格遵守解释和适用刑法，依法 定罪处刑。 二、刑法适用平等原则的基本内容与体现二、刑法适用
16、平等原则的基本内容与体现【分析分析】 刑法第 4 条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许 任何人有超越法律的特权。 ”它意味着对所有的人，不论其社会地位高低、民族、种族、性 别、职业、宗教信仰、财产状况如何，在定罪量刑以及行刑的标准上都平等地依照刑法规 定处理。不允许有任何歧视或者优待。 三、罪责刑相适应原则的基本内容与体现三、罪责刑相适应原则的基本内容与体现【分析分析】 罪责刑相适应原则也称罪刑等价主义或者罪刑相均衡原则。 刑法第 5 条 规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 ”据此，刑法规 定的罪刑相适应原则有两方面内容：(1)刑罚的轻重与客观的犯罪行为及其危害结果相适应， 就是按照犯罪行为对社会造成的实际危害程度决定刑罚轻重；(2)刑罚的轻重与犯罪人主观 恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。 刑法充分体现了这个原则：(1)刑法分
