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1、宪法实施的概念与宪法施行之道宪法实施的概念与宪法施行之道宪法如何实施?与宪法的实施机制有关，宪法施行机制如何建立，又有赖于我们对宪法的施行机制的基本理念和理解。如果我们把宪法监督理解为一种无所不包的东西，那么宪法监督制度就非常难建立起来。如果把违宪审查理解为一种实施宪法的具体制度，那么，我们就可调动更多的主体加入施行宪法的队伍。所以，在讨论如何建立我国宪法实施机制之前，有必要先梳理有关宪法实施的几个概念。正如有的学者所说，我国宪法学界关于宪法实施的有关概念非常混乱，如宪法监督往往与宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使宪法监督的内涵与外延混乱不堪。由于长期以来对宪法
2、实施的一套基本概念没有准确地把握，严重影响到我国宪法实施制度的建设。如在我国，一说到法院解释适用宪法就会认为触动了一种体制而变得敏感。其实一些制度的建立并不是体制问题，而仅是我们对一些概念的僵化理解的理论问题。准确地理解区分有关概念，或者说在一些概念上形成共识，对建立什么样的宪法实施机制至关重要。造成宪法实施的有关概念混乱的原因，与我国作为宪政制度的引进国，翻译不同国家违宪审查制度用的外来语有关。由于这些不同的词在中文中有不同的含义，从而导致可以建立不同的制度。对上述概念存在的问题也引起过一些学者的关注，并作了一些研究。我认为构成宪法实施的一套制度有三个层面的概念：第一，在宏观层面上的概念是宪
3、法保障和宪法实施。宪法保障是为实施宪法而建立的一整套制度。我基本赞成林来梵教授引用日本宪法学家卢部信喜对这一概念的解释。他说：所谓宪法保障制度是在宪法程序中预设的一种保证宪法实施的装置或制度。其大致可分为两部分：一是宪法自身所设定的制度，即组织化的制度。另一是宪法本身虽然未设定，但可视为基于超宪法的依据而得到认可的制度，即非组织化的制度。所以，这一制度的内容也是非常广泛，可包括国民主权与人权(尤其是表达自由)的保障制度。更直接的机制有：如分权制度、对公务员设定的遵守宪法的义务、刚性宪法技术、特别包括宪法权力受损害的救济制度的违宪审查制度等。可见，宪法保障制度是一种非常广泛保证宪法得以实施的各种
4、制度和技术。如我国宪法保障制度可包括宪法序言最后一段和总纲第 5 条的保障性规定，以及里面包涵的制度，即宪法根本法地位和党和国家机关要遵守宪法的规定;关于全国人大及其常委会监督宪法和解释宪法的制度设定;关于法制统一性的规定和制度;立法法关于法规备案审查的制度;人民代表大会权力分工的构架和公民基本权利的具体实施制度等等。宪法实施是相对宪法制定而言的概念，是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观念、制度和机制。宪法实施是很广义、宽泛宏观意义上的概念，它包括通过立法使宪法法律化，行政机关执行宪法，司法机关司行宪法等。宪法实施的具体机制包括宪法监督及宪法解释，或者是违宪审查和宪法诉讼等。宪法实施与宪
5、法保障制度相佐。由于这一概念过于概括和宽泛，使之只能作为概念表达意义，难以作为制度进行操作。这两个概念的范围差不多，只是侧重点不同，它们的核心部分都是违宪审查制度。第二，在中观层面的概念是宪法监督和宪法适用。徐炳教授曾力图把宪法监督与违宪审查区别开来。他认为宪法监督是指为保证宪法实施所采取的各种办法、手段、措施和制度。是个含义很广的概念，既包括专门机关的监督，也包括各政府机关、各政党派别、各种企事业单位、人民团体、公民个人对宪法的监督。他把宪法序言和总纲第 5 条规定的宪法保障制度都归之为宪法监督。我认为，他实际上把宪法监督与宪法保障等同起来，不免失之过宽。宪法监督是一个非常中国化的保障宪法实
6、施的概念。它比宪法实施和宪法保障的概念要小，因为宪法保障和宪法实施这两个概念至少包括通过立法途征保障宪法实施的内容。宪法监督是通过违宪审查、合宪审查、宪法解释、法规备案审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度。违宪审查是宪法监督最主要和核心的内容。我国的宪法监督是一种最高国家权力机关俯视性的自上而下的监督，而自己不受约束。监督的内容主要是通过主动审查或受理对立法、行政、司法行为可能违宪的投诉，审查撤销违宪的法律、法规和行政行为及司法的解释和判决。这个宪法监督就是指全国人大及其常委会行使的保障宪法实施的一种具体监督权，而不是象宪法保障制度那样无所不包的不确定的权力。具体来说宪法监督是指宪法第 62
7、 条第 2项，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定;第 67 条第 1 项全国人大常委会有权解释宪法，有权撤销同宪法相抵触的法律、行政法规或决定;以及立法法第五章适用与备案中的第 78 条、第88 条、第 90 条和第 91 条等有关条款中法律、法规、规章与宪法相冲突时如何适用宪法和撤销违宪的内容。我国宪法监督的主体是最高立法机关，对象是法律、法规、规章和政府行为等的违宪。宪法监督的概念确实大于违宪审查，但是，违宪审查是宪法监督制度的核心。我国的宪法监督与德国的宪法审查制度比，两者是个“相交叠、但不完全重合的圆”的关系。重叠的大部分是违宪审查的内容。宪法监督有一部分事先的合宪性控
8、制的内容与宪法审查是不同的。而宪法审查中公民对宪法的私权诉愿(即宪法私法化的内容)，我认为是不完全属于宪法监督的内容。因为此种诉讼法院要作出的判断是对是否要保护某种宪法权利作出权衡，而不是判断谁合宪与违宪。与美国式的司法审查相比，宪法监督与司法审查也是个“相交叠、但不完全重合”的圆的关系。宪法监督如上述的一部分内容与司法审查无涉。而司法审查有相当一部分是审查行政行为的合法性，不但与宪法监督、而且与宪法无关。两者相重叠的也主要是违宪审查的内容。与法国宪法委员会的合宪性审查相比，我国宪法监督的内容范围更广，它不但有合宪性审查，还包括违宪性审查的内容。之所以要区分合宪性审查与违宪审查，是因为这两种审
9、查有不同的机制，尽管它们都属于宪法监督的形式。合宪性审查是对立法是否合宪进行事先审查的制度。如法国宪法委员会很大一部分职能是对那些高于普通法律的国际条约在签署前，议会议事规则和组织法在颁布前，要进行事先的强制审查。“只有在宪法委员会宣布其合宪性以后，方可获得颁布。”法国宪法学教授朱力亚(Juliard)认为，宪法委员会行使的监督不是司法性质的，而是制度性的。这种监督发生在有法律之前，并旨在创立法律;而司法监督发生在有法律之后，并且旨在“摧毁”法律。除了法国的宪法委员会行使这种合宪审查外，还有瑞典议会宪法委员会所从事的，也主要是在立法过程中为保证法律与宪法相一致所作的合宪审查。我认为此类的审查叫
10、它合宪审查比叫违宪审查更准确、合适。在合宪审查制度中，一般公民个人或社会组织没有提起审查的权利，这种合宪性审查由于它是立法前的程序，所以它更属于立法程序的组成部分。与法律生效后对法律提出违宪审查的事后监督机制不同，违宪审查一般是对生效法律的挑战，而且有时公民有提起审查的权利，带有对抗性。这是很重要的区别。宪法适用是指宪法条文被专门宪法监督或违宪审查机关用来解决纠纷、处理案件的过程。宪法适用可以由立法机关或专门机关在作违宪审查或合宪性控制时适用，也可由司法机关作司法审查或宪法诉讼时适用。当然，宪法的司法适用是最主要的方面。宪法的适用与宪法的解释不可分，适用宪法的过程就是解释宪法的过程。第三，在微
11、观层面上或宪法实施操作层面上的概念是违宪审查(司法审查)和宪法诉讼。违宪审查概念常常在两个层面上使用。过去我们通常在广义上把立法机关、特定的宪法监督机关和司法机关所作的合宪审查、违宪审查、司法审查、宪法诉讼等内容统称为违宪审查。我们通常说违宪审查制度就是在这个意义上的概念。这样理解这个概念时，实际上与宪法监督无异。但是我们在具体讲到违宪审查活动时，是在更准确地使用这个概念。它是指由立法机关、或专门宪法监督机关、或司法机关经有关国家机关、社会组织或受害人提请，对生效的法律或行政行为(通常指国家机关的行为，有的还包括政党行为、选举行为)是否违反宪法作出解释或裁决。它是监督宪法实施最主要的内容和手段
12、。我国全国人大的宪法监督和美国式的司法审查和德国式的宪法诉讼制度中，主要的内容都是违宪审查。简单地说，违宪审查是一种对违宪立法、行政行为申诉的裁决。在这个层面上使用违宪审查更加科学准确。违宪审查与司法审查(judicial review)在习惯上是混用的，但准确的含义是不等同的。司法审查包涵违宪审查，但不仅指违宪审查。司法审查是特指美国由普通法院审查立法、行政行为和下级法院裁决是否违反宪法和法律的活动。虽然这个概念越来越主要地指对违宪法律的审查，但司法审查大量的活动是对行政行为合法性审查，违宪审查只是其中一部分内容。过去很多人把司法审查等同于违宪审查，这就把美国法概念中司法审查包括对行政行为合
13、法性审查的内容给忽视了，歪曲了司法审查的原本意义。可见，违宪审查与司法审查是密切相关，但并不完全相同的概念。宪法诉讼是指公民对自己宪法基本权利受侵害时向法院(普通法院或宪法法院)寻求司法救济的手段。违宪审查是宪法诉讼最主要和核心的内容。宪法诉讼在很大程度上是指德国式的违宪审查制度。宪法诉讼和违宪审查是密切相关和相互包涵，但又不是等同的东西。有时宪法诉讼的目的是提起违宪审查，这时宪法诉讼与违宪审查就是一个问题的不同称呼或两个方面，宪法诉讼是引起违宪审查的原因，违宪审查是宪法诉讼的结果。但是，宪法诉讼并不全都引起违宪审查，有时公民提起宪法请求并不是要审查法律或政府行为的合宪性，而仅仅是保护自己的宪
14、法权利，因为侵权的并不是立法或政府行为，而是其他公民或社会组织。从法院或宪法法院的角度看，宪法诉讼引起的司法审查仅仅是决定某项被第三人侵犯的宪法权利是不是要受宪法保护，或者权衡两种相冲突的宪法权利优先保护谁。这时宪法诉讼与违宪审查的内容就不同，宪法诉讼就是一种引用宪法为保护宪法中的私权的诉讼。前面讨论的宪法适用于私人领域的那些诉讼就完全是宪法私法化诉讼，而不是违宪审查。刘兆兴教授在研究德国的宪法诉讼制度时指出，宪法法院第一庭管辖的包括两类案件：一是对法规审查的案件，即对法规是否与基本法相违背所提起的法规审查案(狭义的违宪审查)。二是宪法诉愿案(Verfassungsbeschwerden)，主
15、要是指公民因宪法上的私权被侵害提起的诉愿案(狭义的宪法诉讼，或准确地说公民宪法上的私权诉讼)。台湾学者苏永钦教授早就发现违宪审查这个概念不能包括宪法对私权保护的机制，所以提出了合宪性控制的概念。他想以此把违宪审查以外的宪法对私法关系的合宪性监督的内容包括进来。这说明宪法对私权保护机制与违宪审查有一定的区别和独立性。以上连篇累赎的论证，就是想说明一个宪法理论问题。在宪法实施机制中，在宪法监督制度下，有一种与违宪审查独立的保障公民宪法上的私权机制，它是狭义上的宪法诉讼，我们可以把它称为宪法诉愿制度，或准确地说是公民宪法私权诉讼。这种机制是通过宪法司法化的途征才能实现。在美国式的司法审查制度中和德国
16、式的宪法诉讼制度中，由于违宪审查与宪法私权保障是由同一机关和相同的程序行使，从而模糊了人们对它作为一种独立宪法实施机制的了解和认识。宪法私法诉讼之所以要作为一个独立的概念提出来，因为它可以成为一种独立的制度。宪法私权诉讼与违宪审查不同在于，宪法私法诉讼是在违宪审查的基础上发展起来的进一步完善宪法权利保障制度的步骤。从内容上说，违宪审查是对抗公权力的侵犯，宪法私法诉讼是对抗私权的侵害。从方式上说，前者是直接适用宪法，而后者通常只能间接适用宪法或借用“国家行为”适用宪法。提出宪法私法诉讼概念，对建立我国的宪法实施机制有重要意义。过去我国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查，即包括象美国式的司法审查、德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度。所以我们在讨论建立我国的宪法实施制度时，总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法，与建立专门法院或由普通法院施行宪法的矛盾。当荠玉玲案、高考分数线案和招聘身高歧视案出现以后，立即碰到全国人大的宪法监督权与法院施行宪法诉讼的矛盾。即在中国的最高立法机关监督宪法实施的制度下，怎么现行宪法的司法化和宪法的私法化?全国人大的宪法监督权
