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1、1兼论现行兼论现行刑法刑法第第 360360 条第条第 1 1 款的立法完善款的立法完善关键词: 传播性病罪/艾滋病/适用/立法完善一、若干故意传播严重性病行为的定性根据我国现行刑法第 360 条第 1 款的规定，传播性病罪的主体限于梅毒、淋病等严重性病的患者，客观上限于卖淫、嫖娼的行为，不具有卖淫、嫖娼性质以外的性行为以及其他方式传播严重性病的不能构成传播性病罪。那么，对于艾滋病患者或感染者卖淫嫖娼的可否以传播性病罪论处?在现行法律框架下对于非卖淫、嫖娼以外的性行为或其他方式故意传播严重性病的行为当如何定性?在理论上开展对诸如此类问题的研究，无疑会裨益于刑事司法。(一)明知自己是艾滋病患者或
2、感染者而卖淫嫖娼的行为定性对于艾滋病患者或者感染者卖淫嫖娼的行为如何认定，理论上存在着分歧：一种观点认为构成传播性病罪，其理由在于：我国刑法第 360 第 1 款规定， “明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处 5 年以下有期徒刑，拘役或者管制;并处罚金。 ”而艾滋病属于严重性病的一种，对于明知自己患有艾滋病或艾滋病病毒感染的，而卖淫嫖娼的理所当然地应以传播性病罪论处。 1 另有学者主张应以危害公共安全罪论处。艾滋病患者或感染者卖淫、嫖娼的社会危害性比普通性病(如淋病、梅毒)患者更为严重，应该受到比普通性病患者更为严厉的处罚。对于此类行为应同用自身携带的艾滋病病毒报复社会、危害不特定
3、人群人身安全的一样，均以危害公共安全罪论处。这既符合危害公共安全罪的特征，又符合罪责刑相适应的原则。对于艾滋病患者或感染者卖淫嫖娼行为之定性问题，笔者赞同第一种观点，理由在于：艾滋病的全称是“获得性免疫缺陷综合症” ，简称为 AIDS，它是一种由人体免疫缺陷病毒 HIV(Human 2Immunodeficiency Syndrome)侵入人体后破坏人体免疫功能，致使感染者体内的免疫系统完全瘫痪，最终致使人体发生多种不可治愈的感染和肿瘤而最终死亡的严重传染病。自从人类 1981 年发现首例艾滋病病例以来，直至今日尚未找到一种有效的药物和方法来治疗艾滋病，因此艾滋病已经成为危害人类健康的头号大敌
4、，并被人们认为是“超级癌症” ，死亡率极高。相比较而言，梅毒、淋病等性病被感染之后，只要治疗及时，一般很快就能治愈。从这一点来看，严重性病这一用语含义内应包括艾滋病，此其一。其二，笔者注意到，不论是 1991 年卫生部发布的性病防治管理办法 ，还是 2004 年修订的传染病防治法 ，都将艾滋病列在淋病、梅毒之前，特别是性病防治管理办法在列举 8 种法定性病时，将艾滋病列在众性病之首，这也可以说明艾滋病属于比梅毒、淋病更为严重的性病范畴。鉴于此，尽管我国刑法第 360 条第 1 款仅仅列举梅毒、淋病两种严重性病，未能具体列出其他性病的名称，但根据“举轻以明重”的解释原则，在刑法解释论上完全可以将
5、艾滋病纳入严重的性病范围之内，而且这一解释完全符合刑法规定传播性病罪的实质的、正义的标准。对于第二种观点，笔者同意论者所主张的艾滋病患者或感染者卖淫、嫖娼的社会危害性要比普通性病(如淋病、梅毒)患者卖淫嫖娼的更为严重，因而应给予更为严厉处罚之观点，但对论者所持的定性结论持不同见解。 “危害公共安全罪的保护法益是不特定或者多数人的生命、身体或者财产。所谓不特定，是指犯罪行为可能侵害的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此无法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加。所谓多数人，则难以用具体数字表述，行为使较多的人(即使是特定的多数人)感受到生命、健康或者财产
6、受到威胁时，应认定为危害公共安全。 ” 2 而且，不论是放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为，抑或是以其他危险方法危害公共安全的行为，其根本特点在于：行为一经实施，就可能同时造成不特定或多数人的人身安全，以及大范围财产的损害的严重后果，亦即具有骤然性、同3时性，对公共安全具有巨大的杀伤力和严重的破坏性的特点。由于卖淫、嫖娼行为的反复性，艾滋病患者或感染者卖淫、嫖娼就会可能使得不特定的多数人感染艾滋病，从而造成一定的疫情隐患;但具体到每次卖淫嫖娼的行为而言，其侵害的法益则是特定个体的生命、健康，而不是一次就可能危及到不特定或多数人的人身安全。就像一个人出于对社会的仇恨而连续杀人一样，他在某一段时
7、间可能连续杀死不特定的多数人，但我们并不因此认为行为人连续杀害不特定多人的行为就构成危害公共安全罪，此其一。其二，艾滋病患者卖淫、嫖娼的行为的危险性及破坏性无论如何也不能同放火、爆炸、决水以及投放危险物质行为相提并论，亦即它对公共安全并非具有巨大的杀伤力和严重的破坏性的特点。其三，艾滋病同梅毒、淋病一样，都是性病。故意传播艾滋病与传播梅毒、淋病的行为，两者之间只是情节轻重不同，而并无罪质的不同。因此，艾滋病患者或感染者卖淫、嫖娼的行为应构成传播性病罪，这不仅符合罪刑法定原则，也充分发挥了传播性病罪此一罪名所应有的评价、威慑或教育功能。(二)其他常见的故意传播性病行为的定性1. 携带装有含艾滋病
8、病毒血液的注射器，见人就扎的行为定性对于携带装有含艾滋病病毒血液的注射器，见人就扎的行为，应当如何定性呢?对此，学者们意见不一。有的学者认为，行为人携带含有艾滋病病毒血液的注射器，见人就扎的，其行为危害不特定多数人的生命安全，已经构成投放危险物质罪。 3 另有学者认为，扎针行为的对象不是特定的个人，而是随机的在人群中寻找目标，这就使得不特定多数人面临感染艾滋病的威胁，从而危害了公共安全。其次，在客观方面行为人实施的是刑法第 114 条明文列举的行为方式之外的行为扎针。而投放危险物质罪中的投放是指将某物质有意放置于某个地方的行为，该行为并不直接作用于行为对象的身体。可见，投放行为并不能包容扎针行
9、为。因此，用扎针的方法4传播艾滋病的行为是刑法第 114 条规定的放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危害公共安全的方法，应按照以其他危险方法危害公共安全罪论处。 4上述两种观点对利用扎针传播艾滋病的行为认定的罪名虽不尽一致，但不论是认定为投放危险物质罪，抑或是以危险方法危害公共安全罪，两者的本质都是认为此种扎针行为危害了公共安全，对此，笔者不敢苟同。理由有二：其一，携带装有艾滋病病毒血液的注射器，逢人就扎的行为，虽有可能使得不特定的多数人感染艾滋病，造成艾滋病的传播和蔓延，从表面上看似乎危及了公共安全。但具体到每次扎针行为时，其侵害的法益则是特定个体的生命、健康，而不是一次就可能危及到不特定
10、或多数人的人身安全，因之，此种见人就扎的“扎针”行为的危险性及破坏性同样也不能同放火、爆炸、决水以及投放危险物质行为相提并论。其二，我国现行刑法第234 条第 1 款规定：“故意伤害他人身体的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制。 ”第 2 款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 ”一个人如果感染了艾滋病，其肌体免疫系统就被破坏，容易患上正常人能够克服的各种疾病，在目前尚无有效治疗方法的情况下，感染艾滋病病毒就意味着身体健康遭到严重危害。从这
11、个意义上说，故意传播艾滋病病毒使他人感染的行为，属于一种故意伤害他人健康的行为。具体到上述见人就扎的“扎针”行为，其本质上如同连续伤害不特定的个人的身体健康一样，属连续犯，应以故意伤害罪定罪量刑。同样的道理，在艾滋病患者或者感染者在明知自己是艾滋病患者或者感染者的情况下，其不论实施的是扎针行为，还是输血、共用注射器、捐献器官或者与他人发生性行为的，希望或放任他人被感染艾滋病的，均可以故意伤害罪定罪量刑。2. 严重性病患者出于传播性病的目的而卖淫、嫖娼的行为的定性5严重性病患者基于泄愤、报复的动机，抱着将性病传染给他人的目的，实施卖淫、嫖娼行为的，应当如何定性呢?对于此类行为的定性，学界存有分歧
12、。有学者认为，行为人的犯罪目的是伤害他人，在客观上采取了以传播严重性病的手段，构成牵连犯，应以故意伤害罪定罪。 5 笔者以为，上述两种见解均值得商榷。第一种见解显然对牵连犯的理解有误。 “牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。这是牵连犯的客观外部特征。换言之，行为人只有实施了数个相对独立并完全具备犯罪构成要件的危害社会行为，才可能成立牵连犯。 ” 6 行为人基于报复、泄愤的动机，企图将严重性病传染给他人而卖淫、嫖娼的，其实施的只是一个犯罪行为，而并非存在两个独立的符合犯罪构成要件的行为，因而牵连犯的成立也就无从谈起。至于第二种观点认为该行为符合故意伤害罪的犯罪构成，这一点自无问题。
13、但问题就在于：传播性病罪虽然并不要求行为人在主观上追求被害人被传染性病的后果，但至少行为人对该结果的发生持放任的态度。因之，严重性病患者出于报复、泄愤的动机而卖淫、嫖娼的，其行为在符合故意伤害罪的犯罪构成同时，又具备传播性病罪的构成特征，属于一行为触犯数罪名，构成想象竞合犯，应择一重罪论处。3. 严重性病患者明知自己患有性病，还与他人发生性关系的行为的定性根据我国现行刑法第 360 条第 1 款的规定，传播性病罪的客观方面特征表现为：行为人患有梅毒、淋病等严重性病，这是其一;其二，行为人实施了卖淫、嫖娼的行为。这两个条件是故意传播性病罪的必备条件，缺一不可。所以，患有淋病、梅毒等严重性病的人即
14、便与他人发生性行为，如果不属卖淫、嫖娼的性质，如夫妻之间的性行为、恋人间的性行为、通奸行为、同性恋性行为等，就不能构成传播性病罪。但问题是这些不具有卖淫、嫖娼性质的性行为有时也具有反复性、多次性的特点，因此也就很容易将性病传染给对方，造成对被害人的身心严重伤害。因此，对严重性病患者明知自己患有性病，还多次与他人发生性关系的，应以故意伤害罪定罪量刑。值6得一提的是，行为人对自己患有性病主观上存有明知，但自认为采取必要的防护措施即可避免将性病传染给他人的，但对方却因此而被传染性病的，此种情况下，行为人在主观上应当是一种过于自信的过失。因此，如果对方因感染的性病构成重伤程度的，可依过失致人重伤罪论处
15、。当然，如果严重性病患者事先告知对方自己患有性病而造成严重性病传播的，则免除行为人的责任。二、关于我国现行刑法第 360 条第 1 款的完善由于我国当前性病发病人数较多，传播途径广泛，现实生活中的传播性病案件形形色色，手段千奇百怪。但因现行刑法第 360 条第 1 款对严重性病范围的不明确以及传播性病罪的行为方式的单一性，加上学者们对本罪的构成特征及其具体认定问题存有诸多争议，导致司法实务部门对相关传播性病案件的刑法适用产生了困难，且有不统一之现象发生。因此，有必要完善立法，规范严重性病的范围和扩大传播性病罪的行为方式，以为惩治司法实践中发生的形形色色的故意传播严重性病行为提供法律依据，从而达
16、到定纷止争、促进司法统一的目的。具体而言，可从以下几个方面予以完善：(一)应明确将艾滋病列入严重性病的范围法律采取列举与概括相统一模式规定了本罪主体的范围，亦即在明确列举梅毒、淋病患者可以成为本罪的主体之外，又采取了“等严重性病”此一抽象语言进行“兜底” ，以打击、惩治各类严重性病患者的卖淫、嫖娼行为，以防挂一漏万，此为可取之处。但由于此一条款未能突出对故意传播艾滋病的处罚规定，从而使得一些学理解释中不少将艾滋病患者或病毒携带者排除在本罪的主体的范围之外。如前所述，对于艾滋病目前尚无有效的药物，死亡率极高，因之艾滋病患者卖淫嫖娼的社会危害性较之于梅毒、淋病患者卖淫嫖娼的，只能是有过之而无不及。若刑法对之不予以规制，不仅有失公正，而且不合情理。因之，有必要对刑法第 360 条第 1 款予以修改7完善，即将艾滋病与梅毒、淋病等性病规定在严重性病范围之列。值得一提的是，除了艾滋病、梅毒、淋病之外，究竟还有哪些性病属于严重性病的范畴，至今尚无有效的司法解释或其他具有法律效力的规范性文件对之予以明确界定，
