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1、1浅论假释撤销制度的立法完善浅论假释撤销制度的立法完善摘要：我国刑法第八十六条有关撤销假释的三种情形存在不足，本文从假释罪犯所犯新罪或者漏罪的发生时间、发现时间、追诉时效、犯罪主观要件、是否为自诉案件、是否为主动交代等方面论述撤销假释的条件；以及撤销假释后的数罪并罚和期限折抵问题，并针对相关问题提出立法完善的看法。 关键词：假释 撤销假释 新罪 漏罪 数罪并罚 期限折抵 假释起源于英属殖民地澳洲的释放票制度，最初只是对个别服刑好罪犯的恩惠，后来逐渐被各国立法所接受。假释制度自诞生以来，由于符合社会进步，人类发展的普遍规律，是刑罚科学化、文明化的产物和表现，其具有旺盛的生命力和非凡的价值，所以迅
2、速在世界各地普及开来，受到普遍的重视。在调控刑罚执行和罪犯改造上发挥了不可磨灭的作用。然而我国目前假释制度中的诸多不合理因素，不仅阻遏了司法机关对假释的正常改造作用，也影响了假释功能的发挥，影响了司法进程。本文拟选取假释撤销制度立法完善的问题进行讨论。一、我国假释制度的性质及立法方面存在问题一、我国假释制度的性质及立法方面存在问题（一）假释制度的涵义所谓假释，是指对被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，在其服够一定的刑期之后，确有悔改表现而不致再危害社会，附条件的予以提前释放的一种制度。所谓假释，是指对罪犯附条件提前释放的一种刑罚执行制度及其行刑司法活动,即对于被判处徒刑的罪犯，经过法定期限的服
3、刑改造后，因确有悔改表现，可能不致再危害社会，监狱将其附条件地提前释放的刑罚执行制度及其行刑司法活动。假释是指被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行一定时间后，如果确有悔改表现，不致在危害社会，司法机关可以附条件地将其提前释放。我国刑法中的假释制度集中体现了我国“惩治与教育相结合”、“惩办与宽大相结合”的刑事政策。我国刑法规定的假释，是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。我们认为：假释简言之就是假的释放，就是国家司法机关按照一定程序对符合条件的犯罪分子予以附条件提前释放
4、，使犯罪分子在监督之下执行完剩余刑期的一种刑罚执行制度。（二）我国假释制度的性质假释是“今以求达自由刑矫治受刑人的积极性的刑罚效果，则附条件释放实为有效的处遇手段。它乃自由刑之行刑制度上符合自由刑目的的一种做法，因此假释本质上可视为一种行刑措施，也即是为达自由刑目的而为的权益措施”。2在我国，假释制度的性质也是各种说法不一。有人认为假释是行刑中的一项奖励制度。也有人提出假释权利说即把假释看作犯人的一种权利。 其实笔者认为假释原来被看作一种奖励措施，随着人权的逐步完善，逐渐的有人又把假释看作一种权利。假释实际上是犯人的一项权利，只不过是一项特殊的权利，附条件的权利，这种权利只有通过犯人的争取申请
5、可得的。这样有利于假释的实践操作和刑法目的的实现。（三）存在问题假释在我国刑法的规定是在第四章第七节第八十一条到八十六条上，从立法方面上看过于简单，经过多年司法实践，条文存在着涵盖内容不够，执行容易产生误区，难免出现执行难点的问题。特别是八十六条所规定的假释撤销制度上，在撤销假释的条件、撤销假释后的数罪并罚、撤销假释后的期限折抵三个方面存在规定不足，导致在实践操作中易出现执行难点和误区，一方面削弱了刑法的公正性、权威性和严肃性，另一方面也造成了当前假释适用率较低的问题的发生。二、撤销假释的条件问题二、撤销假释的条件问题 1、罪犯假释考验期满后，才被发现其在假释考验期限内犯有新罪或者漏罪的，也应
6、当撤销假释。第一，刑法第八十六条第一款规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释。该款未对应当撤销假释罪犯犯新罪的发现时间作限制，因此只要罪犯在假释考验期限内犯新罪，无论何时被发现都应当撤销假释。有学者把假释的撤销分为必要撤销和相对撤销两种类型，罪犯在假释期限内再犯新罪属必要撤销，应当撤销假释，无任何余地。有人更进一步认为，被假释的罪犯在假释考验期限内再犯新罪，在假释考验期满后才被发现的，只要所犯新罪未过追诉时效期限，应撤销假释，实行数罪并罚。此观点值得肯定。因此，罪犯在假释考验期限内犯有新罪，即使在假释考验期满后才被发现的，也应当撤销其假释。它体现了刑法对罪犯在假释考验期限
7、内犯新罪从严处罚的精神。第二，刑法第八十六条第二款规定，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销假释。此款虽为新增内容，但其对在假释考验期满后才发现被假释的罪犯有漏罪的，应否撤销假释，未作规定。根据“法无明文规定不处罚”的刑事立法精神，对于在假释考验期满后，才发现罪犯有漏罪的，不应当撤销假释。若漏罪未超过追诉时效期限的，对漏罪单独判决，不与尚未执行完毕的原判刑罚实行数罪并罚。然而，对罪犯适用假释的前提条件之一是 “确有悔改表现”，其不仅要求罪犯在服刑期间具有外在的悔改表现，即对自己的罪行有所悔悟，认真遵守监规，积极接受教育改造和劳动改造；更要求罪犯在思想
8、深处具有内在的、实质性的悔改表现，即深挖自己走上犯罪道路的思想根源，彻底交代所有罪行，不隐瞒漏罪。所以，罪犯在假释考验期限内隐瞒漏罪的，即使该漏罪是罪犯在假释考验期满后才被发现的，也应认为其不符合确有悔改表现，不具备假释条件，应当撤销假释。笔者建议，刑法第八十六条第二款中删除“在假释考验期限内”的表述，从而完善刑法在这一方面的规定不足，确保假释的正确执行。2、罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪，但该新罪或者漏罪已过追诉时效期限的，不应当撤销假释。根据刑法第八十六条第一款和第二款规定，罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪的，应当撤销假释，从文意上可理解为，即使新罪或者漏罪已过追诉时
9、效期限的也应当撤销假释。但刑诉法第十五条规定，犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任。因此，罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪，新罪或者漏罪已过追诉时效期限的，不应追究刑事责任。如果被假释的罪犯又没有其他违反法律、行政法规或者3国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为时，就不应当撤销其假释，当然也不存在数罪并罚。但鉴于被假释的罪犯未能主动交代自己的所有罪行，应对其予以警告教育。同理，在假释考验期满后，发现被假释的罪犯犯有新罪或者漏罪，该新罪或者漏罪已过追诉时效期限的，也不应撤销其假释。 笔者建议，出台相关的司法解释，对这一问题作出定性，保证实体法与程序法的协调统一，避免冲突的出现。3
10、、罪犯在假释考验期限内主动交代犯有新罪或者漏罪的，一般都应撤销假释，但对漏罪罪行较轻的可以不撤销假释。罪犯在假释考验期限内犯新罪，根据刑法第八十六条第一款规定，无论新罪是罪犯主动交代的，还是被司法机关查获或者他人检举揭发的，都应一律撤销假释。但符合自首条件的，量刑时应予以考虑。如果假释罪犯尚有漏罪，且漏罪是被司法机关查获或者他人检举揭发的，足以说明假释罪犯并没有悔改表现，也即丧失了假释条件，按照刑法第八十六条第二款规定，应当撤销假释。如果罪犯在假释考验期限内主动交代漏罪的，应分两种情况处理：漏罪罪行较重的，应当撤销假释，实行数罪并罚，但对漏罪应按自首处理；漏罪罪行较轻的，为了体现坦白从宽政策，
11、鼓励罪犯主动交代漏罪，有学者建议可以不用撤销假释，笔者同意此观点,同时建议在立法上对这些可能出现的情形加以区别对待，避免量刑上情节轻重不分的情况发生。 4、罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪，新罪、漏罪均为过失犯罪的，也应当撤销假释。刑法第八十六条第一款和第二款规定，被假释的罪犯犯新罪或者被发现有漏罪的应当撤销假释时，没有划分新罪、漏罪的犯罪主观要件为故意或者过失。实践中，对罪犯有未过追诉时效期限的故意犯罪没有判决的，不论新罪或者漏罪，都应当撤销假释，大家意见基本一致，但对罪犯有尚未超过追诉时效期限的过失犯罪没有判决的，应否撤销其假释，认识上存在分歧。有学者认为，过失犯罪一般不宜撤销假
12、释，因过失行为人主观无恶意或者主观恶性非常小，亦可能是行为人出于良好愿望，且国外法律中有过失犯罪不撤销假释的立法例。“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”是罪犯假释的先决条件，主动交代漏罪，保证不犯新罪是对假释罪犯的基本要求。如果被假释的罪犯隐瞒漏罪，说明罪犯还没有达到认罪悔罪的程度，不能认为其确有悔改表现不致再危害社会，这样的罪犯如果适用假释，只会对社会具有潜在的危害性。罪犯在假释考验期限内犯新罪，即使是防卫过当类的过失犯罪，也应认定其对社会具有现实的危害性，应当撤销其假释。更何况刑法第八十六条第三款已规定，对有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯
13、罪的，都应当撤销假释。那么，对已经构成犯罪的（即使是过失犯罪），更没有理由不撤销其假释。退而言之，若罪犯因新罪或者漏罪系过失犯罪未被撤销假释，则对其过失犯罪定罪量刑后无法与未执行完毕的原判刑罚实行数罪并罚。这不仅理论上存在困难，而且实践中也难以对罪犯执行刑罚。因此，罪犯在假释考验期限内因过失犯新罪或者被发现有过失类漏罪的，均应当撤销其假释。刑法本条未规定应当撤销假释的新罪或者漏罪的犯罪主观要件为故意或者过失，并非立法时疏忽，是假释适用的严肃性和考验期要求的严格性的充分体现。5、罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪，该新罪或者漏罪为自诉案件，自诉人不愿提出诉讼的，也应当撤销假释。罪犯在假释
14、考验期限内犯有新罪或者被发现有漏罪，因自诉人不诉而未被追究刑事责任的，对假释罪犯似乎不用撤销假释。如有论者认为，新发现的罪行属于自诉案件的，而自诉人不愿提出诉讼时，由于对新罪没有判处刑罚，仍然可以维持假释的裁定，不撤销假释。但从假释的立法意图看，罪犯在考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪，说明其缺乏悔改诚意，具有社会危险性，已不具备假释条件，如果不撤销其假释，有悖于假释适用的精神。所以，作为假释监督机关的公安机关以及承担刑罚执行监督职责的人民检察院监所检4察部门，此时应充分运用公权，在查实假释罪犯确有上述新罪或者漏罪后（不必追究其刑事责任），可参照刑法第八十六条第三款的规定，建议法院撤销假释，收监
15、执行罪犯未执行完毕的刑罚。此外，刑法第八十六条第一款和第二款可理解为，罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪的，无论该罪属于自诉或公诉案件，均“应当撤销假释，依照规定实行数罪并罚”。此处的数罪并罚是撤销假释的当然结果，两者是同时出现的。根据自诉案件“不告不理”原则，自诉人不愿提出诉讼的，司法机关不应越俎代庖主动追究罪犯的刑事责任，不能对罪犯的新罪或者漏罪判处刑罚。罪犯因新罪或者漏罪未被追究刑事责任但被撤销假释的，由于撤销假释后缺少数罪并罚，造成撤销假释后刑法第八十六条第一款和第二款适用时的缺陷。笔者建议，将刑法第八十六条第一款和第二款“应当撤销假释，依照实行数罪并罚”，改为“应当撤销假释，
16、符合条件的依照实行数罪并罚”。 6、罪犯在假释考验期满后附加剥夺政治权利执行期间，犯新罪或者被发现有漏罪的，也应当撤销假释。例如，罪犯被判处有期徒刑 13 年，附加剥夺政治权利 5 年，实际执行 10 年后被裁定假释，并在假释之日起第4 年犯新罪或者被发现有漏罪。能否因为附加剥夺政治权利尚未执行完毕，推定罪犯仍在假释考验期限内，应当撤销罪犯假释。在分析该问题前，首先要理解“假释考验期限”。刑法第八十三条规定，有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。可见，刑法仅为被判处有期徒刑和无期徒刑两种主刑的假释罪犯规定了假释考验期限，并没有把假释罪犯的附加刑剥夺政治权利执行期限规定在假释考验期限之内。刑法第八十五条规定，罪犯如果没有刑法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。结合刑法第八十三条之规定，刑法第八十五条似乎规定了假释罪犯只要主刑的假释考验期满，即使其附加刑剥夺政治权利仍在执行，也应认为原判刑罚已经执行完毕。一方面认为附加刑剥夺政治权利仍在执行，另一方面又认为原判刑罚已经执行完毕，这在理论上和逻辑上都
