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1、1简析我国外贸代理制的缺陷及其完善我国现行外贸代理制已施行多年，其主要依据是关于对外贸易代理制的暂行规定（下称暂行规定）和中华人民共和国对外贸易法（下称对外贸易法）。但迄今为止， 暂行规定和对外贸易法均没有对外贸代理的性质、代理人的地位等作出规定，实践中一直沿用“外贸代理”这一法律含义模糊不清的概念。外贸代理制的这些弊端直接制约着对当事人的权利义务的正确认定和划分。这些问题长期得不到解决，给实际工作带来不少困难，鉴于此，本文拟进行探讨，以抛砖引玉。一、外贸代理与传统代理的比较暂行规定对外贸代理划分了几种类型：其第一条规定，有对外贸易经营权的公司、企业可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一
2、有对外贸易经营权的公司、企业代理进出口业务。如代理人以被代理人的名义对外签订合同，双方权利义务适用我国民法通则。如代理人以自己的名义对外订立合同，双方权利义务适用暂行规定。其第二条规定，无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人需要进口或出口商品（包括货物和技术），须委托有该类商品对外贸易经营权的公司、企业依据国家有关规定办理。双方的权利义务适用暂行规定。从以上两条规定来看，只要代理人以自己的名义对外签约，不管被代理人是否享有对外贸易经营权，一律适用暂行规定。第一条规定中的第二种代理，通常是在委托人没有某类商品的对外贸易经营权的情况下发生，因此，对于这些委托人来说，外贸代理在其对外活动中不是
3、必然发生的。而第二条规定的情况，外贸代理在委托人对外活动中是必然发生的。外贸代理存在的弊端也主要是与后两种委托人所进行委2托相联系的。我国民法通则中的代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。在民法通则中，代理的名义、代理的法律责任等都是明确的。外贸代理制中的代理并非民法通则规定的传统意义上的代理，与民法通则所规定的传统代理相比较，其不同点可以概括为以下几个方面：第一，名义不同。在外贸代理中，外贸企业是以自己的名义对外签约的。而民法通则规定的代理，代理人应以被代理人的名义对外签约。这就使外贸代理与传统代理有了根本的区别。名义在法律上体
4、现了主体，名义不同意味着主体的不同，即权利义务承担者的不同。第二，名义合同责任与实际履行合同责任之间的关系不同。在外贸代理中，外贸企业以自己的名义与外商订立合同，但不一定承担实际履行合同责任，有时在外贸合同中指明或以其它合同载明委托人承担实际履行合同责任，从而使名义与实际责任相分离，是一种“责可旁贷”的代理形式。在传统代理中，被代理人只对代理人在代理权限内以被代理人名义实施的民事法律行为负责。如果代理人不是以被代理人的名义或超越代理权实施民事法律行为，除非得到被代理人的追认，一律应由代理人自己承担民事责任。第三，代理行为完成后代理人的地位不同。在外贸代理中，作为代理人的外贸企业完成其代理行为后
5、，由于名义关系，不可能退出或完全退出代理关系。在传统代理中，代理人根据委托人授权实施民事法律行为，一旦行为完成，代理人就退出3代理关系，余下的是委托人与第三人之间因代理行为而产生的法律关系。二、外贸代理存在的主要问题（一）委托合同的效力。根据我国法律的规定，只有经过国家审查批准，有关企业才能取得对外贸易经营权，才能够经营进出口业务。所谓对外贸易经营权就是指经营进出口业务的合法资格，凡是没有取得这种合法资格的，一律不得从事对外经济贸易活动。没有对外贸易经营权的企业也就没有签订涉外经济合同的权利能力，他们与外商签订的合同是无效合同。委托的前提是委托人的权利，换言之，委托人可以将自己享有的权利委托给
6、代理人而不能将自己没有的权利“委托”给代理人。委托人自己没有权利，委托也无从谈起。在委托代理关系中，委托人必须授权，代理人在委托人授权的范围内活动，如果委托人自己没有权利，当然无法进行授权。在外贸代理中，作为委托人的国内公司、企业多数没有对外贸易经营权，也就是说，没有对外签订经济贸易合同的权利能力。既然委托人连权利能力都没有，怎么有资格委托代理人签订对外经济贸易合同呢？由于国内委托单位没有对外贸易经营权，根据我国关于合同无效的现行法律规定，它对外贸企业的授权也是没有效力的，外贸企业根据这种无效授权而签订的外贸合同是形式上有效而实质上无效的合同。但是， 暂行规定却肯定了这种无效授权。除第二条规定
7、外，第五条第二款规定委托协议应包括的内容之一是委托方对受托方的授权范围；接着，又规定了委托方与受托方之间以委托协议建立起来的权利义务关系。笔者认为，法律上肯定这种无效授权是很值得商榷的。反言之，法律上所作的4这一规定就是在立法上鼓励规避法律的行为，其直接后果是使对外贸易经营权的限制名存实亡。一方面，国家对外贸经营权严格限制，另一方面，国家又允许以这种无效授权对这一限制打开缺口。这在法律逻辑上自相矛盾。（二）外贸企业在外贸代理中的地位和外贸代理的性质问题。这两个问题互相联系、互为因果，外贸企业地位的不明确直接影响到对外贸易代理性质的确定，反之亦然，外贸代理性质的不确定直接影响到外贸企业地位的确定
8、。在外贸代理关系中，一般有三方当事人，即国内委托单位、外贸企业和外商。对于国内单位而言，外贸合同不是以它的名义签订的，所以它不享有主体资格，当外商违约时，它也没有直接对外商提起诉讼的权利，只能通过外贸企业对外商起诉。对于外贸企业而言，以自己的名义对外签约，在法律上就必须对合同的履行承担全部责任，但是，合同的实际履行是国内委托单位，合同能否履行或能否正确履行完全取决于国内委托单位的信誉和履约能力，外贸企业是无法保证合同履行的。对于外商而言，只能要求外贸企业履行合同或承担违约责任，不能要求国内委托单位履行合同或承担违约责任。因为国内委托单位与外商没有形成法律关系。由此可见，在外贸代理关系中，外贸企
9、业的地位是相当特殊的，它既不同于外贸企业自己作为独立买卖合同关系时的主体地位，也不同于传统代理关系中代理人的地位。因此，必须对外贸企业在外贸代理中的地位作出界定。但是， 暂行规定并没有对外贸企业的地位作出界定， 暂行规定第 23 条、第 24 条关于争议解决的规定就明显反映出外贸企业地位的不确定性，例如第 23 条规定，当外商提出索赔时，受托人应及时向委托人转交外商提供的索赔证件。委托人接到索赔证件后，应根据委托协议及时理赔，第 24 条规定，受委托人有义务按进出口合同的规定对外5提起仲裁或诉讼，由此产生的损失或利益由委托人承担或享有。根据这些规定，在外贸代理的索赔关系中，外贸企业实际上处于中
10、介人的地位，也就是说，国内委托单位能否获得赔偿或赔偿多少只能视外贸企业对外索赔的结果来决定，反之亦然。更为重要的是，如果外商或国内委托单位无理拒赔，外贸企业应对国内委托单位或外商负什么责任， 暂行规定并不明确。所以， 暂行规定施行的结果往往是将外贸代理等同于传统代理，外贸企业在外贸代理中的地位等同于传统代理人的地位。既然如此， 暂行规定将以外贸企业名义对外订立的合同与以国内委托单位名义对外订立的合同区别开来而适用不同法律就没有什么意义了，甚至可以说暂行规定本身存在的意义也不大。三、完善我国外贸代理制的思考（一）明确外贸企业的地位，确定外贸代理的性质，并据此规定当事人的权利义务关系。我国民法通则
11、集中规定了代理制度的原则和基本制度，从而使我国的代理制度有了坚实的基础。但应看到，现代社会是一个科学技术、商品经济极为发达的社会，全球经济一体化的趋势迅速发展，国际贸易、跨国界的民事活动日益频繁，国际代理已成为人们实现其民事权利必不可少的工具之一。因此，如何建立起适应现代社会需要的代理制度以充分促进贸易的发展，是一个十分紧迫的任务。很明显，仅有民法通则规定的传统代理是远远不足的。 暂行规定和对外贸易法发展了代理制度，其意义是不能否认的，但关于外贸代理存在的问题一直困扰着我们。所谓外贸代理从其具体的权利义务规定来看，既不像大陆法系的间接代理，也不像普通法系不公开被代理人身份的代理。笔者认为，确定
12、外贸代理的性质和代理人的地位宜重点研究大陆法系的间接代理和普通法系不公开被代理人身份6的代理的相关制度，取其精华，为我所用。大陆法系中的间接代理具有以下特征：（注：（英）施米托夫：国际贸易法文选，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 388390 页。 ）1.代理人以自己的名义为法律行为。这是间接代理与直接代理最重要的区别，间接代理人虽然接受委托，但不必将其真实身份告知第三人，第三人也不需要知道这种关系。对第三人来说，他直接与代理人打交道，而与代理人的委托人没有任何关系。间接代理的这个特征，使得第三人在与代理人订立合同时，视代理人为合同当事人，代理人也将自己置于合同当事人的地位，而不是代理
13、人。在这里，代理关系是隐藏在代理人与被代理人之间的一种内部关系。2.代理行为的后果不是直接归于被代理人，而是间接归于被代理人。所谓间接，是指先由代理人自己对第三人承担一切后果，再由代理人将这些后果转移于被代理人。这里有两层含义：首先，代理行为的后果最终由被代理人承担，这一点表明了间接代理是属于代理关系这一本质特征，否则就不成为代理；其次，后果的归属不像直接代理那样直接归于被代理人，而是经由代理人转给被代理人。3.第三人与被代理人之间不存在合同关系，被代理人不能直接对第三人主张权利，同样，第三人也不能直接对被代理人主张权利。 普通法中根据代理人在交易中是否公开被代理人姓名和身份分为几种情况：（注
14、：（英）施米托夫：国际贸易法文选，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 391397 页。 ）1.公开被代理人。又称显名代理。即代理人在交易中既公开被代理人的存在，也公开被代理人的姓名，通常是在合同中注明代理签订本合同。72.不公开被代理人的姓名。即代理人在交易中公开被代理人的存在，但不公开被代理人的姓名，通常是在合同中注明“代理人”的字样。3.不公开被代理人的身份。即代理人在交易中不公开被代理人的存在，以自己的名义对外签约，作为合同当事人一方。以上前两种情况类似于大陆法的直接代理，第三种情况则近于间接代理。第三种情况下的法律关系与前两种情况有很大的不同。未公开被代理人身份的代理使代理人原
15、则上与第三人没有直接的法律关系，三方当事人之间的关系建立在两个实质有联系的合同基础上，即第三人与代理人之间的合同和代理人与被代理人之间的合同。在这种情况下，尽管代理人以自己的名义与第三人签约，但却是为了被代理人的利益。按照普通法，在不公开被代理人身份的代理中被代理人可以直接介入代理人与第三人的合同，即所谓行使介入权，假如不公开身份的被代理人行使了介入权就应向第三人承担责任。相应地可以向第三人提出请求权，如有必要还可直接向第三人提起诉讼。由于被代理人的存在，第三人对根据其与代理人签订的合同享有的请求权，既可以向代理人提出，也可以向被代理人提出，由其在代理人与被代理人之间作选择。第三人一旦在这两者
16、之间选择一方，就不得再向另一方行使请求权。 （注：赵秀文：国际商业代理制度研究，载中国法学1993 年第1 期。 ）从上述的比较中可以看出，不论是大陆法系中的间接代理或是普通法系中的不公开代理人身份的代理，都有确定性，代理人的地位也是比较明确的，并依据这种定性和定位特别从第三人与谁订约的角度确定有关当事人的权利义务。大陆法系的这种做法也为代理统一法公约和代理合同统一法公约所接受。 （注：赵威：国际代理法理论与实务，中国政法大学出版社 1995 年版，第 1219 页。 ）笔者认为，大陆法系与普通法系的做法值得借鉴，特别值得我们深入研究的是普通法中8的介入权的规定，可以考虑将介入权引入我国的暂行规定和对外贸易法，使之更合乎法律应有的公正性。这对于理解和处理外贸代理中第三人与被代理人的关系并确定相应的权利义务具有重大意义。普通法上的代理制度，不论采用哪一种形式，实质上都确认了被代理人与第三人之间可以在法律上发生联系，在代理人不公开被代理
