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1、1关于职务犯罪及预防【摘要】：体制改革还未形成具有预防职务犯罪的最佳机制，不能更好地服从和服务于经济建设这个大局，认识职务犯罪的危害、特点、原因，是开展预防职务犯罪工作的前提。预防，应从权力的监督和制约入手。控制，必须采取各种手段综合治理，方可取得最佳的控制效果，通过政治、法律的手段实现预防。 【关键词】职务犯罪；危害；特点；原因；预防。从近年的工作实践看，虽然在预防职务犯罪方面作了许多有益探索，取得了一定的成效。但是，现实中仍然存在着一些需要澄清的认识和亟待解决的问题。要搞好预防职务犯罪，必须对职务犯罪有充分的认识。职务犯罪是伴随着生产力、社会经济、文化发展到一定程度，公共权力的产生而产生，
2、已成为当今社会经济、文化、政治、科技发展的强大阻力，是造成社会不稳定的主要因素。一、 职务犯罪的内涵（一）职务犯罪的概念职务犯罪是指国家工作人员在履行职责过程中，利用职务上的便利条件，以权谋私、滥用职权或者不正确履行职权所实施的违背职责要求的依照刑法规定应受刑法处罚的行为的总称。（二）职务犯罪的构成要件1、职务犯罪的主体。职务犯罪为特殊主体，行为人必须是国家工作人员，通常是2指以下几类人员：国家机关工作人员；国有公司、企事业单位、人民团体中的工作人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；其它依照法律从事公务的人员（主要是指受政府委托、代
3、表政府行使权力的人员，如救灾款物和土地补偿费的管理等等）。2、职务犯罪的客体。职务犯罪侵犯的客体有三个：侵犯了职务行为的廉洁性，如受贿；侵犯了国有资产的所有权，如贪污；侵犯了国家的管理秩序，如渎职。3、职务犯罪的客观方面。职务犯罪必须与国家工作人员的职责有必然的联系，是在履行职责过程中发生的犯罪行为。如果行为人的犯罪行为与其职责无关，则不能构成职务犯罪。4、职务犯罪的主观方面。职务犯罪的行为人在主观方面既有故意，也有过失。一般说来。属于故意的职务犯罪有：贪污贿赂类、侵权案件类、渎职案件类之中的滥用职权、徇私舞弊以及部分玩忽职守和部分泄露国家机密案件；属于过失的职务犯罪有：绝大多数玩忽职守犯罪（
4、除因徇私舞弊而玩忽职守），过失泄露国家机密罪。（三）职务犯罪的特性第一、职务犯罪存在的长期性和必然性。职务犯罪非社会主义初级阶段的特有现象，尽管各国的提法不同，事实上自国家出现以来，一直存在于人类的各个历史时期。马克思主义认为，只要有阶级、国家和商品的存在，就会有犯罪的发生。本人认为属于犯罪范畴的职务犯罪同样如此，只要有国家、商品和收入差别等因素的存在，就会有职务犯罪的发生。3第二、职务犯罪的普遍性和群体性。职务犯罪这一社会现象，广泛的存在于国际社会，是世界各国共同面对的一个问题。我国的职务犯罪存在于社会的各个层面和领域：从中央到农村、从行政部门到企事业单位。职务犯罪的侦查实践还表明，一个地区
5、的腐败风气或一个单位主要领导的道德品质，直接诱发一个地区或一个单位的群体性的职务犯罪，譬如，宝安国土局系列受贿案、厦门远华走私案。第三、职务犯罪的隐蔽性和复杂性。职务犯罪与其它的犯罪相比，具有更大的隐蔽性和复杂性。其隐蔽性和复杂性表现为：案件不易暴露、举报热情不高、部分案件证据不多（如贿赂案）、取证难度大、有些案件定性困难（如渎职类）、干扰性大。存在隐蔽性复杂性的原因是：犯罪主体多为有一定职务的人，大多数人不敢得罪他们；犯罪主体通常有较高的智商，心理防线不易突破；侵犯的客体多为公有财务，一些人有“与己无关”的思想，不愿举报；有的案件属于高科技犯罪，证据不易获取；有的案件不仅证据少，且暴露时间晚
6、，时过境迁，证据难以收集；有的领导和财务人员的问题，在位期间，他人不易察觉；裙带关系或“官官相护”阻挠办案；侦查部门技术落后、手段不多、措施不力。第四、职务犯罪的危害性和腐蚀性。职务犯罪对社会具有极大的危害性，对社会风气和人的精神具有极强的腐蚀性。职务犯罪对社会的危害性主要有：动摇执政党的地位、危及国家的安全、破坏地区的稳定、侵犯了公民的人身权利和民主权利、造成国有资产的大量流失、严重影响投资环境和改革开放的进程。职务犯罪的腐蚀性表现为：毒化社会风气，使人们的精力不是用来搞好本职工作，而是大搞投机钻营、买官卖官、权钱交易、权色交易、以权谋私、结党营私；腐蚀人的精神，使人们不是奋发进取，而是道德
7、沦丧、社会奢靡，吃喝嫖赌、追求享乐。4职务犯罪，主要表现是贪污贿赂、挪用公款等经济犯罪和渎职侵权犯罪，是腐败现象最突出的表现。二战以后，世界上绝大多数国家相继开始了现代化的进程。在这一发展过程中，不论是发达国家还是发展中国家，困扰他们最甚的问题之一就是官员的腐败问题。二、职务犯罪的原因职务犯罪现象如此严重，其产生和发展的原因是多方面的，有微观层次上个人素质方面的，也有宏观层次上制度结构方面的，而究其根本原因则应该是权力的失控。公共权力是根据公共意志组织、协调和控制社会公共生活的力量，它是基于人类共同生活的需要而产生的。自国家产生以来，公共权力主要表现为国家的政治权力。历史实践表明，无论是少数人
8、还是多数人统治的国家，都无法做到统治者全体直接授权各种具体的国家职能权力，而只能经授权程序由部分人代为行使。从理论上说，任何授权关系都存在着权力被代行者非合理使用的风险，这是权力政治学的普通常识。当具体的公共权力偏离了法律规范的轨道，被用来服务于个人或小集体的意志和利益时，权力通常就处于同授权人整体的意志和利益相冲突的状态。这时，权力蜕变为个别人实现私欲的手段，成为被滥用的力量。在社会主义的中国，公共权力即人民的权力，人民的权力主要是由公职人员代行的。这种授权关系会不会由于社会制度的先进而自动免除了被代行者滥用的可能性？现在我们已经可以明确地确认，先进的社会主义制度条件下的公共权力同样存在被其
9、代行者滥用的风险。实行改革开放以来，我国的反腐败斗争一直在进行，5但是腐败的蔓延之势并没有得到根本遏制。其主要原因就是单纯地打击和处罚并不能从根本上解决权力滥用的问题。既然授权关系是必须的，那么为了防止权力的滥用，就应当对权力的代行者从制度上施以有力的约束和监督。权力腐败的泛滥说明现行的权力体制对授权后权力过程的控制力和约束力还不足，使得用权人有较大的个人随意行为的空间。而权力失控后，加之经济和社会的诱因，必然发生滥用的情形，正所谓“绝对的权力绝对腐败”。 （一）从政治的层面来看，我国政治生活和公共管理中所发生的权力失控现象，主要由于现行政治体制中权力配置上存在的一些弊端，概而析之，其原因表现
10、在如下几方面：首先，权力过于集中。权力过分集中是我国党政领导体制中传统的弊端。早在改革开放之初，邓小平同志就指出党和国家领导制度中的主要弊端之一是权力过分集中，过分集中往往把党的领导变为个人领导。 “必然造成官僚主义，必然要犯各种错误”。“不少地方和单位，都有家长似的人物，他们的权力不受限制，别人都要惟命是从，甚至形成对他们的人身依附关系”。有些人自恃大权在握，专横跋扈，违法乱纪，贪污受贿，最终滑入腐败的深坑。固然，腐败分子的堕落有其个人品质的原因，但是他们的腐败活动既然发生于体制内，这就要求我们必须认真检讨制度环境存在的内在的疏漏。无疑，正是过分集权的体制为某些掌权的人提供了自由公用的可能。
11、过大的权力膨胀了他们的个人意志。而且，权力过分集中还使得纠正权力过错的代价大大提高。在实践中，很多腐败活动在其初期已被群众发现和举报，但集权体制为其提供了排除障碍的力量，直至违法行为不可收拾，对国家和人民造成极大的损害，才受到制止和追究。6其次，权力行使过程中缺乏有力的制约和监督。权力现象的一个客观规律是，没有制约的权力容易被滥用。在失控和约束不力的情况下，个人的意志常常会由于没有压力和牵制而轻易地进入权力过程，从而使用权人形成不谨慎甚至是随意的精神状态。由于缺乏制约机制作保障，权力行为的规范也往往流于形式，丧失应有的权威和严肃性，得不到真正的贯彻。江泽民同志说，权力被滥用而又得不到制止，往往
12、就会出现大问题。我国腐败现象发生的现实直接地证明了这一点。虽然在党政体制中有专职地监督各级权力的机构，但监督权和被监督权之间明显失衡，使得监督机构的职能作用受到限制。权力运作的规律表明，权力越大、越关键，就越是应当予以规范和约束。而现实权力体制中的情况却是相反，权力地位越高，受到的制约和监督却越弱。正因为制约监督不力，才使得某些人有恃无恐，肆意妄为。第三，权利对权力的监控力不足。在国家的政治生活中，人们的参与手段主要是两种，公职人员依靠公共权力，而公共大众主要运用宪法所规定的权利。在具体生活中，公共权力是为实现公民的权利服务的。为了保证权力使用权的合理正当，通常必须建立和完善权利对权力的监控控
13、制制度，防止权力践踏和侵犯人民的权利和利益。权利对权力的监控是现代权力制约体系的重要组成部分。在我国，这样的制度尚未健全。权利对权力的制约缺乏有效的实现手段，公民权利行为组织性差，制度保障也不够。在公职人员的选拔、业绩评估和考察、权力违法的遏制以及权力受腐败行为侵害的救助等方面，尚未建立起严密的权利参与和保障制度。例如舆论监督对权力违法乱纪的实际压力还远远不够，群众对贪官的抨击常常很难转化为组织制度的抨击，从而使得某些握有权力的人无所顾忌。甚至出现已怨声载道的官员仍然提拔重用的现象。这表明，权力的运用离开了人民群众权利活动的监控，7也必然出现滥用的后果。（二）从权力的实施来看，公共权力过程中的
14、腐败活动对一个国家的政治、经济和精神文化的发展具有致命性的危害。这一过程导致职务犯罪的原因，表现为以下几方面：首先，在政治上，权力腐败破坏国家政治和法制的统一，引发和激化社会矛盾，破坏政治稳定。现代化建设的过程是一个国家实现政治整合的进程，它要求有统一的法制实践和稳定的政治局面。而官员的腐败行为使统一的权力体系陷入了被各种私欲分割隔离的境地，导致法制权威的极度削弱。近年来行政权和司法权的职能活动中普遍存在的地方保护主义就是一种典型表现。各种滥用权力的行为侵犯着公民的合法权益，刺激社会矛盾和冲突的爆发。许多发展中国家的政治动荡直接导因于权力的严重腐败。我国过去政治局势的波动也有类似教训。其次，在
15、经济上，权力腐败制造分配不公，刺激不正当竞争，催发经济利益的恶性冲突。腐败分子以权创收，以权获利，直接的破坏了按劳分配和等价交换的原则。而当权力一旦成为交换或掠夺的手段，在为侵犯市场法则却能带来丰厚利润的特殊商品；公平竞争的市场秩序必然遭到破坏，最终必然造成经济局面的混乱以及整个社会健康的经济机体的毁损。第三、在精神文化方面，权力腐败助长腐朽没落思想，瓦解人民群众对现代化事业的信心，滋生对执政党的政府的离心离德倾向。我国社会上近年来泛滥的极端个人主义和拜金主义思潮，同腐败浊流的推波助澜有直接关系。三、职务犯罪的预防以及控制方略8通过以上对职务犯罪原因的剖析，我们可以得出：预防职务犯罪应从权力的
16、监督和制约入手。（一）强化权力制约。这是根本，因为腐败的根源在权力失控，这是制度、机制的问题。首先，在战略上大力推进中国的政治现代化进程。如果政治现代化如政治民主、政治效率、权力结构科学化等没有相应的发展，经济增长创造的财富就很可能成为腐败分子饱食的美餐或被其挥霍浪费。其次，完善权力体制，强化制约监督。腐败表现为权力的滥用，因此应当在权力体制和结构的改革上寻求对策，改善权力动作的体制环境和相关环境。针对传统体制中过分集权、缺乏制约功能的弊端，主要应做到：权力体制的改革应在民主和科学的原则指导下进行。实践证明，民主政治的发展同权力腐败的发生，通常呈反比关系。尽管民主政治做不到完全根除腐败，但确实可以起到减少腐败发生和控制腐败规模的作用。权力体制的科学化是指权力的配置和结构设计要遵循权力活动的客观规律。改革过分集权的弊端。建立系统严密的权力监督机制。第三，强化对权力的社会监督，充分发挥舆论对权力的监督作用。社会监督是指公民、企事业、社团和其它社会组织依法定权利对公共管理权力进行的监控和督促。它是权力监督和制约系统的重要组成部分，是社会对国家行为的规范和约束力量。权
