《罪刑法定原则在我国60年的演进》由会员分享，可在线阅读，更多相关《罪刑法定原则在我国60年的演进（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1罪刑法定原则在我国 60 年的演进关键词: 基本原则 罪刑法定 类推 刑法理念 有利被告 内容提要: 建国后的较长时期内，我国的罪刑不是法定的。我们应该肯定罪刑法定原则是 1979 年刑法的基本原则，类推实为罪刑法定原则的补充和例外。罪刑法定原则在 1997 年刑法中的规定，标志着中国的刑法已经向现代化的刑法迈进，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法层面得到了原则的实现，其价值意义不可估量。作为刑事法治基石的罪刑法定原则的确立无疑与我国刑法领域逐步形成的民权刑法理念、谦抑刑法理念等具有密切关系。我国刑法中的罪刑法定原则的内容与其他国家地区不应有根本区别，其实质体现的仍然是“一点论”，即“不
2、定罪、不处罚”。罪刑法定原则所要体现的根本精神就是“有利于被告人”，也即罪刑法定原则实际上是从保护被告人合法权利的角度提出并发展的。 时下， “法治”一词已逐渐变成了社会上的一种流行词汇，建设社会主义法治国家已写入我国宪法，要求在中国实现法治也得到了较为普遍的认同。应该看到，罪刑法定原则是法治在刑事法领域中的集中体现，罪刑法定原则的立法确立，标志着一国对刑事法治的基本价值取向。因此，在我国建国 60 周年之际，笔者拟对作为刑事法治的基石罪刑法定原则的演进轨迹、内含价值及其基本精神等内容进行一定的综合分析，以期对我国当前如火如荼的法治建设有所裨益。 一、我国罪刑法定原则的立法与演进轨迹（一）19
3、491979：罪刑非法定阶段 1949 年 2 月 28 日，中共中央颁布了关于废除国民党的六法全书与确定解放2区的司法原则的指示，其中第 5 条明确指出：“无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决
4、议规定者，从新民主主义的政策。 ”因此，新中国建国之后，基于以上因素，出现了法律的真空地带，而政策也就成了弥补这一空白的应对手段。在这种情况下，罪刑法定原则也就失去了其存在的现实基础。指示第 5 条还规定， “司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策，纲领、法律、命令、条例、决议的办法，来教育和改造司法干部。 ”本着上述宗旨，在当时的情况下，罪刑法定原则事实上成为“反动法令的精神”，这在实质上导致了罪刑法定原则被“蔑视和批判”。因此也开始
5、了法律虚无主义的滥觞。 新中国的法制是在彻底摧毁旧法统的基础上，按照前苏联早期的法制模式，在疾风骤雨的阶级斗争和轰轰烈烈的群众运动中建立起来的。计划经济体制下的中国表现出典型的政治社会的特征，一切都为政治服务，在相当长的时期内法治阙如，主要是以政策为治理国家的手段。司法活动也以政策为导向，成为贯彻政策的工具。刑法也不例外地成为政治的工具，其功能也仅仅表现为保护社会。基于政治斗争的需要，决策者随时可以超越法律定罪处刑。诸如罪刑由执政党、领导人依据3政策来定的案例在当时并不鲜见。甚至出现诸多“罪刑由人民群众定”的案件：在“文革”期间， “四人帮”在上海的亲信要求“第二武装”（民兵）“要唱政法工作主
6、角”，说民兵办案“是政法工作的大方向”；“四人帮”在辽宁的死党推行什么“五群”（“群侦、群审、群判、群定、群办”）经验；“文革”前期，三、五个人凑到一起，代表什么群众组织，就可对公民抄家、游斗、通缉、劳改等，合法的公、检、法机关被砸烂，代之以诸如“贫下中农高等法院”之类的荒唐组织。1因此，不仅刑事诉讼程序方面与罪刑法定原则存在着背离，在刑事实体法方面，在长达 30 年的时间里，我国甚至没有一部刑法典，遑论及对罪刑法定原则的确认及遵守。 由上可知，在建国后的很长一段时期内，打击犯罪的依据是非常不明确，毫无疑问罪刑不是法定的。关于这一点，邓小平同志曾进行反思：“纠正不正之风、打击犯罪活动中属于法律
7、范围的问题，要用法制来解决，由党直接管不合适。党要管党内纪律的问题，法律范围的问题，应该由国家和政府管。党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念。2尽管人民的利益和意志就是最高的法律，但是，并不是说人民群众的意志可以直接表现为法律，相反，它必须经过法定程序上升为国家意志，始能成为法律。可是，在很长时间内我们恰恰对这些常识予以忽略、漠视。（二）19791997：罪刑法定与类推制度并存阶段 长达 30 年“无法”的结果不仅使普通百姓付出了沉重的代价，同时使执政者本身深受其害，社会也处于瓦解崩溃的边缘。在这种背景下，包括 1979 年刑法在内的诸多法典得以陆续通过无疑是痛定思痛的结果。 1979
8、年刑法并未明确规定罪刑法定原则，相反该法第 79 条用一个条文明确规定了类推制度。由此也引发了一个问题：罪刑法定是否是我国刑法的基本原则？对此，我国刑法学界长期存在着肯定与否定两种截然对立的观点。肯定说认为，我4国刑法是以罪刑法定原则为基础的，就是说，罪刑法定是我国的基本原则之一。即使我国刑法规定了类推制度，但是这种类推也是足以体现罪刑法定原则的，一定意义上说，类推本身就是罪刑法定的一种表现。3否定说则认为，罪刑法定和刑事类推，是根本对立，互不相容的，那种认为我国刑法是以罪刑法定原则为基础实行有控制的类推的观点，从理论上看是说不通的。4 我国 1979 年刑法中的类推制度是一种对刑法分则没有明
9、文规定为犯罪的行为比照最相类似的条文定罪判刑的制度，这显然是不利于被告人的类推。从这个意义上说，罪刑法定原则与刑事类推实际上体现了刑法中的一对矛盾，这就是刑法的保障机能与保护机能之间的矛盾。刑法的保障机能要求实行罪刑法定，使公民能够预见到自己行为的法律效果，以便更好地保障公民的人身及其他各种权利。而刑法的保护机能要求实行类推，使刑法能够更好地保护社会的政治、经济和其他各种秩序。而且，在当时的形势下，我国各种危害国家安全和其他性质的犯罪仍然存在，并且会随着经济体制和政治体制的改革而不断发展变化，在这种情况下，允许有限制的类推在当时普遍被认为是必要的。例如，高铭暄教授在论及刑事类推制度的立法理由时
10、指出：“为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定，但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。 ”5有鉴于此，笔者认为，1979 年刑法的制定和适用本身就是罪刑关系明确化的结果，是对罪刑擅断的一种反正，是对政策治国的一种反思，而随后的司法实践中类推的实际运用也十分有限，因此，我们应该肯定罪刑法定原则是1979 年刑法的基本原则，类推实为罪刑法定原则的补充和例外。 （三）1997 年以来：罪刑法定刑事立法确立阶段 尽管类推制度在历史上起到了一定的积极作用，在一定程度上也弥补了立法5的疏漏与不足，并且这种作用的存在曾在 1997 年刑法修改之前被作为是类
11、推保留论者秉持自己观点的重要论据。但是，类推毕竟是一种带有根本性缺陷的制度。尽管设立类推的确可以在一定程度上弥补刑法不圆满性的缺憾，但类推背后却隐藏着一种得不偿失的危险事实：即破坏法治、扩张刑罚权、损害公民权利自由。而实行罪刑法定废止类推，刑法难免的漏洞固然可能导致某些法无明文规定的危害行为得不到应有的惩罚，但与保留类推的情况下公民权利自由遭受“法外”侵害相比，也许只能算是一个微不足道的缺陷。通过权衡利弊，在罪刑法定与类推这两个根本对立的制度中取孰舍孰，我们不难很快得出结论。也正因为如此，随着刑法修改研拟的不断深入，社会政治、经济的变迁，1993 年以后，对于类推制度，刑法学界的废除之声明显占
12、据了上风。1996 年 3 月 17 日我国刑事诉讼法修改的决定通过后，国家立法机关即将主要精力迅速转入刑法典的全面修改工作，刑法典修改逐步进入立法程序，废止类推、罪刑法定原则立法化已成为不可逆转的趋向。1997年刑法明文规定罪刑法定原则，并废除了类推制度，刑法第 3 条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。 ”毫无疑问，罪刑法定原则在刑法中的规定，标志着中国的刑法已经向现代化迈进，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法层面得到了原则的实现，其价值意义不可估量。二、我国罪刑法定原则演进的理念基础在法治建设过程中，理念无疑是先行的。再好的
13、制度，如果不能有与之匹配的理念，都可能异化为最坏的制度；相反，一个不健全的制度（一定意义上说，每种制度都不可能是十分健全的），如果有良好的理念作为精神基石，也可能得到良好的6运行。6因此，在建设社会主义法治过程中，从刑法角度来说，作为刑事法治基石的罪刑法定原则的确立无疑与改革开放以来在刑法领域逐步形成的民权刑法、谦抑刑法等理念等有着密切关系。 （一）民权刑法理念 民权刑法这一概念，最先见于李海东博士的刑法原理入门（犯罪论原理）。在该书序言中，他从转变刑法观念的角度出发，根据国家与公民在刑法中的地位把历史上的刑法分为两种类型，国权主义刑法与民权主义刑法。7国权刑法等于权力刑法，民权刑法等于权利刑
14、法。8在国权刑法中，刑法是国家单方面镇压犯罪的工具，因而刑法是用来限制公民行为的，而国家刑罚权本身则往往不受这种限制。也就是说，国权刑法时代，凸现的是刑法的社会保护功能。而在民权刑法中，刑法不仅限制公民行为，更重要的是用来限制国家刑罚权，具有政治国家与市民社会的某种契约性。正是这种契约性，使民权刑法获得了正当性，建立在宪政基础之上，也使作为法治国刑法的民权刑法在性质上根本区别于专制社会的国权刑法。其不仅注重保护社会，而且也注重人权保障。 新中国成立以后几十年里由于一直推行计划经济，其结果是政治国家完全吞没了市民社会。在这种一元的社会结构中，政治国家对社会进行全面的控制，公民个人自由与权利长期受
15、到压抑与压制。在这种情况下，刑法与政治进一步结缘，成为阶级斗争的工具，强化了它的社会保护机能，刑法的人权保障机能则被忽视甚至漠视。刑法的政治性依然历史性地成为我国刑法的一大特征，各类犯罪行为都被深深地赋予了政治色彩。例如 1952 年关于中华人民共和国贪污条例草案的说明就曾指出：“最近一个时期，全国广大人民群众为了制止贪污分子的违法乱纪，制止来自不法资产阶级分子的猖狂进攻，捍卫和贯彻执行共同纲领的路线，进行了激烈地斗争，获得了伟大的胜利，除了对于国家工作人员中一部分严重违法乱7纪的大贪污犯和工商界的一部分严重违法的大盗窃犯以外，这种斗争仍是人民民主统一战线内部的斗争。 ”这种单一的社会结构以及
16、传统文化的惯性，导致人们的刑法观念仍然是社会保护观、刑法工具观。随着我国社会主义市场经济的逐步建立，公民权利与国家权力关系模式出现一定变化，即逐渐由市民社会与政治国家重合的一元社会结构模式向政治国家与市民社会对立的二元社会结构过渡。在这种二元对立的社会结构中，市民社会与政治国家相分离，在个人生活领域，国家不能随意介入。个人自由、个人权利在市民社会得到最大实现。市民社会对政治国家的权力有所限制。权力受制于权利。正如论者所说， “只有在市民社会与政治国家二元分立的社会结构中，刑法才不至于单纯地成为保护社会的工具，从而也具有了保障人权的使命。 ”9可见，正是在市民社会与政治国家相分离的二元社会结构背景下，才有罪刑法定原则生存的空间。 （二）谦抑刑法理念 所谓谦抑，是指缩减或者压缩。10谦抑刑法，又被称之为刑法谦抑，是指：“我们应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。 ”11换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯
