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1、1自由裁量论研究以德沃金自然法学 和包容性实证主义法学中的自由裁量论 为视角关键词: 自由裁量论/包容性实证主义法学/排他性/实证主义法学 内容提要: 在法官造法意义上的“自由裁量论”争论中，德沃金认为司法过程实际是法官们在法律规定的幅度内依法行使自由裁量践行裁判，反对法官造法意义上的“自由裁量论”。所有的法律实证主义者都同意法官造法意义上的“自由裁量论”，基于对法律效力的渊源类判准和内容类判准的不同理论主张，包容性实证主义法学与排他性实证主义法学在此种“自由裁量论”适用空间上也存在着极大差异，渊源类判准及内容类判准适用后法官的“自由裁量权”的不同适用空间也是包容性与排他性实证主义法学的理论分
2、野所在。 引 言法律与道德作为调整人类行为的两大社会规范体系，一直与我们的生活息息相关，法律与道德的关系问题也始终是西方法哲学史上一个经久不衰的问题。对于“法律与道德关系”这个问题不同的理论选择，也恰恰是自然法学与实证主义法学的分野所在。自然法学认为法律与道德在本质上是相同的，法律与道德密不可分，法律必须符合道德要求，法律与道德之间是一种必然或天然联系的关系。而实证主义法学认为法律与道德之间有许多种不同类型的关系，以至于我们无法将其中的任何一种关系作为法律与道德之间唯一的关系。更为重要的是，我们必须明确区分主张法律与道德相关的各种说法之间的巨大差别。实证主义者赞同法律与道德之间存在着密切的联系
3、，但二者之间不存在“必然的”联系。2作为法哲学的两大传统之一，与自然法理论相对，实证主义法学首先就是用于引发人们关注法律乃是“实在的”这样一种思想。1法律实证主义者既包括象边沁、奥斯丁这样的 19 世纪人物，也有如凯尔森、哈特以及拉兹等 20 世纪的思想家，2241 基于其一贯的实证主义立场，坚持将法律作为某种人类社会的建构来加以研究：3在任何特定社会中可以称之为法律的，归根结底，乃是一种社会事实，2241 法律在本质上是一种社会创造或人为现象。这是法律实证主义的“社会事实论”(或称“社会论”)。于是，作为社会事实而存在的法律可以仅因其自身具有某些特定社会事实的属性而无须再参照其它因素就具有法
4、律效力，成为法律共同体的一员。由此引伸出实证主义者所共享的另一个基本信条“分离论”，即法律与道德之间没有必然的关联，2241 这一“分离”特别体现在法律效力的判准问题上，实证主义者以此与坚持法律效力必须负有道德上约束的自然法学派相区别。但在拒绝“法律与道德之间具有必然的关联”的“分离”模式上，实证主义内部又有法律效力判准的“包容性实证主义法学”的“可能分离”与“排他性实证主义法学”的“必然分离”之间的分野（包容性法律实证主义者( inclusive legalpositivists，又被称为温和实证主义者softpositivists和兼容论者incorporationists)相信，有可能存
5、在这样的法律体系，其中，某个规范是否具有法律效力的判定标准包容(或兼容)了道德标准。杰出的包容性法律实证主义者包括哈特(H.L.A. Hart)、朱尔斯科尔曼(JulesColeman)、瓦卢乔(W. J.Waluchow)和马修克雷默(Mathew Kramer)。而排他性法律实证主义者(exclusive legal positivists，又被称为强硬实证主义者hard positiv-ists)则否认能够存在这种效力判定上的道德标准。排他性法律实证主义者，如约瑟夫拉兹( Joseph Raz)、斯科特夏皮罗(Scott Sha-piro)和安德烈马默(AndreiMarmor)，主张法
6、律的存在和内容总能通过参考不含有可争论性道德标准3的社会渊源而确定。See KennethEinarHimma. Inclusive Legal Positivismin Jules L. Coleman and ScottShapiro (ed. ).The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy ofLaw. OxfordUniversity Press125(2002).）。自然法学与实证主义法学在法律与道德关系上的分野不仅体现在上述方面，而且表现在新自然法学家德沃金的自由裁量理论方面。经由自由裁量论，自然法学与实证主义法学从另外一
7、个视角展现了法律与道德关系问题上不同的理论主张，这样的一种处理法律与道德关系的方式，使包容性与排他性实证主义法学有关法律效力判准的“可能分离”与“必然分离”之间的理论分野得到了进一步说明，而包容性实证主义法学较之排他性实证主义法学更能说明法律实践的特征。前者通过对概念上法律与道德二者之间“可能的”“分离”的分析，实现对现实生活中法律与道德二者之间“可能的”“包容”的理解。包容性实证主义法学这种法律与道德关系“可能的”“包容”立场是否使得自己与自然法学“必然的”“关联”主张发生了融合？又是否与法律和道德没有“必然的”联系这一实证主义法学基本立场相悖离？我们又应该如何看待包容性实证主义法学关于法律
8、与道德问题的这种特别的思考？笔者认为，对自由裁量论加以研究，能更好地理解和把握实证主义法学的基本立场，特别是认识包容性实证主义法学的理论特色有着重要的意义。一、法律实证主义与“强自由裁量权”按照德沃金的理解，自由裁量权不仅是一个法律上的概念，也是一个在生活中大量使用的概念，人们通常在三种意义上使用自由裁量权： (1)在非常弱的意义上使用，仅当为了某种理由官员们必须适用某标准时，要求使用判断而不是机械地加以适用。例如，中尉命令中士派五名最有经验的部下执行巡逻任务，但谁是最有经验的人由他自行判断； (2)在较弱的意义上使用， “只是说，某些官员有权作出最终决定，其他任何官员无权监督或者撤销”，例如
9、就一个运动员在比赛中是否出界就由巡边员自己来决定； (3)在强烈意义上使用，一个官员在适用规则时，在某些问4题上，他可以不受权威机关为他所确定的准则的约束，当我们提到自由裁量权这个问题时，我们心目中的特定权力所规定的标准不能支配他的决定。452-53， 99-100 例如，当我们说法官可以不受既定法律的约束，自行创制新法意义上的自由裁量权就是强烈意义上的自由裁量权(对于英语世界中这种“自由裁量权”的理解，大陆法系传统的法律世界不存在对应的概念。)（在大陆法系， “自由裁量权”只能在德沃金总结的前两种比较弱的意义上存在：比如在(1)中，法官依照“犯罪者，处有期徒刑 3-5 年”的规定判处犯罪人有
10、期徒刑 3 年；在(2)中，对只能由行政机关处理而不能起诉的事实上的行政终局案件，行政机关就享有“自由裁量权”。但是对于同样是成文法传统的中国，第(3)种意义上的“自由裁量权”似乎也以某种非正式的方式存在着，比如最高人民法院做出的某些在实际司法裁判工作中具有法律效力的司法解释。当然，与英美法系的法官造法意义上的“自由裁量权”是有很大差别的。参见林立：法学方法论与德沃金，中国政法大学出版社 2002 年版。 ）。这里的第(3)种意义上的强自由裁量权，也就是，法官们在自由裁量的践行中通过创制新法的方式裁断案件(一般只在疑难案件中运用)，通常都是与实证主义法学相伴的。因为在法律实证主义者看来， “即
11、使法律被耗尽，法官也有义务对案件作出裁断(通常诉诸于某些道德原则)，而不是坐视不理”。5124 依照这种观点，如果一个案件不能通过解释或者应用元规则的标准而清楚地归属于一个有效的第一级规则法律指引下，那么一个法官就无法裁断这个案件，此时他必须通过创制或者发布一个此前法院判决中不存在的法律来裁断这个案件。因此，这种自由裁量论就意味着在不能通过应用既有法律来裁断的疑难案件中，法官们被授予一种准立法性的法律创制权。但有一点需要注意：尽管通常是与法律实证主义相伴，但是自由裁量论并不属于5实证主义法学的理论核心。很多实证主义者将这种强自由裁量论视为在某些而不是全部可能存在的法律体系中真实存在的偶然。例如
12、，哈特相信不可避免地会出现一些案件，它们不能清楚地归属于一个有效的法律规则来裁断，于是，对于这类案件的处理，完全有可能通过要求法官放弃裁判权不予处理或把既存法律未加规范的争议点移交给立法机关去决定，6272 这样就能够否认法官创制法律的自由裁量权，这种可能性在逻辑上是存在的。但实际上，哈特的包容性实证主义立场使他坚持，还有另外的可能性：一个承认规则能够要求法官们按照德沃金提倡的恰当方式裁断案件。6263 因此，对于象哈特这样的包容性实证主义者而言，自由裁量论只是法律实证主义理论中可以容纳的主张，而不是概念上的必然组成部分。7也就是说，法律实证主义不应该被设想为必然忠实于以下观点：无论何种形式的
13、道德要求包容进法律实证主义理论，强式的、造法的自由裁量权就必然被这种理论所要求。更多的可能是：某些时候，当法官运用自由裁量权或感到有必要运用自由裁量权判决时，道德考量在其中发挥了作用，但是，实证主义理论自身并未暗示这总是不可避免的。8231二、 “强自由裁量权”与“依法裁断”来自德沃金的批评之一但德沃金认为，这样的可能性也是不存在的。按照德沃金的观点，司法活动中自由裁量的含义只有第(1)种是真实的：法官们在法律规定的幅度内践行裁判；第(2)种含义，当法官的自由裁量权在不能被更高的权威撤销的含义上是不存在的，即使最高法院的裁决也能够被国会或者宪法修正案所撤销；而第(3)种含义则意味着：对于疑难案
14、件，法官们有裁断的自由裁量权，可以不受任何法律标准的拘束，几乎可以等同于立法机关，更是不存在的事情。通过法官与律师用来描述司法决策过程中法官任务的日常语言分析，德沃金认为实证主义法学的这种强自由裁量论立6场是与日常法律实践不相符合的：即使是在没有可以清楚应用的法律规则的最疑难案件中，律师也不会要求通过创制新法来裁断相关的问题。每个律师都会援引有利于其当事人立场的案例要求法官受这些案例的拘束，作出有利于其当事人的裁断。一个不可否认的事实时，律师们只会要求法官“依法裁断”，几乎(如果不是永远)不会退到这一步：承认没有规制一个案件的法律标准而要求法官践行自由裁量来立法，并依照自己创立的法律来裁断。而
15、以“依法裁断”为天职的法官，即使是在前所未见的案件中，也绝不会说自己是在创造法律。实证主义法学关于“疑难案件”情形中法官拥有强自由裁量权的主张是对司法过程和法院行为的错误描述。7对于德沃金的批评，法律实证主义者坚决反对。拉兹指出：在制定法律的过程中，法官时常受制于施加于其权力之上的具体法律限制条件，并且要像立法者那样行为。这一观点得到了许多法官引证的支持，例如：Milliangos v. George Frank 案中的 LordW ilber-force，以及 British Railways Bd. v.Herrington 案中的 Lord Reid。9Lord Reid 特别指出：问题
16、是司法机关在何种程度上可以做议会在 1957 年没有实现的事情。我不想扰乱议会的功能。但是，在我看来，我们面对着遵循 Addie 和违背或彻底修改 Addie规则的选择。这表明，这种修改可以通过发展法律而获得，如同 Addie 一案在没有推翻判决任何部分的情况下而制定的法律一样。我认为那是不可能的。恰当地说，当且仅当“发展”不要求我们说最初案件判决错误时，法官才发展了先前案件中制定的法律。但是，在我看来，Addie 一案中任何可接受的“发展”都应当意味着，Addie 案如果发生在今天，判决将是另一种情况。Addie 案的原告在事实方面比被告充分有力，并且我认为在不主张或者至少不必要暗指 Addie 案的判决为错的情况下，可以不撤销上诉。这里的语言表述是：明确地声称司法机关做的是“议会在 1957 年没有实现的事情”7。10173 在英美法系，法官造法是一种特别的法律修改形式，它对我们理解制定法和普通法以及法官和立法者制定法律的职责至关重要。普通法规则的典型特征是，法官明确地或
