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1、1中日韩三国民法现代化道路之比较法律现代化是时下在中国，抑或所有发展中国家都很流行的研究主题。然而法律现代化的目标究竟是什么却始终令人感到模糊不清。韩国民法典的修订是韩国民商法现代化进程中的重要一环，总体上说，两者的发展趋势是一致的，但就其进展的速度和节奏来看却并不完全同步。功夫在诗外，与其近邻中国一样，民法在韩国的发展主要并不在于其自身形式的完善或体制的进步，还有赖于诸多其它因素。民法典作为社会生活的重要规范，社会自身的进步才是私法现代化的基础和根本驱动力。韩国民法现代化的历程以及中国最近 20 年来的经历似乎在证实这样一个道理：民生的富庶、价值观念的转变、宪政的发展是民商法现代化的必要前提
2、条件。韩国介乎中国与日本之间，历史上与中国有着极为密切的联系，分享着几乎相同的文化传统，在近代又有着大致相似的遭遇。因此，以中、日作为比较的参照物，对韩国的民商法现代化道路加以研究势必会对中国自身的问题获得更清晰的认识。一、民法典的制定韩国的法律在历史上长期受到中国法律的影响。朴秉壕教授曾说：“尤须注意的是，近代以前，继受中国法是其特色。一个无可否认的事实是，在悠远的历史进程中，从中国继受的儒家法律文化对韩国的传统法律及社会发展产生了深远的影响。因此，将中国文化度外视之，就不可能真正了解前近代韩国法的特征。 ”11910 年，日本公布所谓“韩国并合条约”，强行吞并朝鲜。1912 年颁布的朝鲜民
3、事令，构成了日本殖民统治时期的民事基本法令。根据该令，日本殖民统治时代的朝鲜，至少在财产法方面（即日本民法前三编）基本上是依用日本民法，这就是韩2国法制历史上所谓的“依用民法”时代。但在人身法方面，朝鲜的惯习居于主导地位。2为此，日本殖民当局不断强化其对朝鲜社会的同化政策，打着“内鲜一体”的旗号，加大引人日本的制度，即便是日本人明示宣布保留的朝鲜习惯法，实际上也遭到了日本的严重歪曲。3正如韩国学者所说：“日本 36 年殖民地统治的根本方针可以概括为由同化政策进而至于皇民化运动”。41945 年 8 月 15 日，日本宣布无条件投降，自同年 9 月 7 日起，朝鲜半岛北纬 38度以南地区由美国实
4、行军政统治，但实际上仍继续援用旧有的日本帝国主义时代的法令。后来有学者批评说：“直接援用外国法律，对于一个独立国家来说是个很不体面的事情。这些法令不仅是用外国语写成的，而且也不是按照本国国民的意思制定的。 ”1948 年 8 月巧日，大韩民国政府成立。韩国政府急于构筑自己的法律体系，尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律。5根据 1947 年 6 月 30 日的韩国过渡政府行政命令第 3 号成立的“朝鲜法制编纂委员会”（又称法典起草委员会）曾经起草过一份朝鲜临时民法典编纂要纲（又称“起草要纲”）。该要纲仅对总则和物权之一部作了规定。追 1948 年的法典编纂委员会成立以后，即以
5、该“起草要纲”为原案，拟定了民法典编纂要纲，于同年 12月 15 日出台，民法典草案的起草工作亦于是日起正式展开。6由大法院院长金炳鲁领衔、负责民法典起草工作的民法分科委员会，按总则、物权、债权、亲族、相续 5 编分别选任责任委员和一般委员分工负责。 民法典编纂要纲包括“总则”、 “物权法要纲”、 “债权总则”和“债权法各论”4 个部分。7民法典草案中家族法的进展则较为迟缓。1949 年 6 月 11 日， 民法亲族相续法编纂要纲发表，这两编的起草工作亦由此起步。1950 年 6 月战争爆发，民法典的起草一度完全中3断。由于人力、物力不足，法典委无法开展工作，民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承
6、担。后来法典委即在金炳鲁起草的草案基础上形成了公式草案，于 1952年 7 月 4 日完工。81954 年 10 月，政府将民法典草案正文共 1118 条，附则 32 条，总计 1150 条及附带之理由书一并提交国会审议。91958 年 2 月 7 日，国会将审议通过的民法案草案移送政府，同月 22 日以法律第 471 号正式公布，1960 年 1月 1 日起施行。新颁布的民法典共计 1111 条，附则 28 条。与依用民法一样，它仍然采用潘德克顿式的立法体例，分为总则、物权、债权、亲族、相续 5 编。该法典系以西方近代民法的基础原则为理论基础，同时也注入了现代民法的修正原则。依据当时学者们的
7、解释，该法典的基本精神可归纳为“以个人主义为思想基调的原则”和“以社会尊重思想为基调的原则。 ”10民法典总则编设“通则”、 “人”、 “法人”、 “法律行为”、 “期间”、 “消灭时效”7 章，有关住所、失踪、物、期间的规定，属于民法全体的通则性规范。物权编分为“总则”和“占有权”、 “所有权”、 “地上权”、 “地役权”、 “传贯权”、 “留置权”、 “质权”、 “抵挡权”等 8 种物权共 9章，采取物权法定主义原则。除了民法典所承认的这 8 种物权外，尚有商法及民事特别法所承认的若干种物权。此外，关于习惯法上所承认的物权是否具有成文法上的对等效力则存在着争议。11关于物权的变动，韩国民法
8、典仿效德国民法典的立法例，采用形式主义，承认物权行为理论。债权编由总则 1 章和契约、事物管理、不当得利、不法行为等分则 4 章组成。亲族编由总则、户主与家族、婚姻、父母与子、后见、亲族会、扶养、户主承继等 8 章组成。相续编由相续、遗言、遗留份 3 章组成。将韩国民法典与日本民法作一比较，尽管有了一些细节上的变化，但从整体上依4然可以看出其脱胎于日本民法典的痕迹，甚至连许多术语也完全照搬日本的模式。除日本民法典以外，韩国民法典还主要参考了中华民国民法典、伪满洲国民法典等外国民法典。习惯法上的固有权利传贯权（类似于中国的典权）被明文载人民法典即可视为是受到中华民国民法典影响的典型例证。诚然，韩
9、国民法典并非原样照搬日本民法典、中华民国民法典和伪满民法典的大拼盘，而是带有一些自身特色。最能体现其自身特色的当属家族法。史尚宽曾指出：“韩国 1958 年 2 月制定公布之新民法，关于亲属仍多带有东方的色彩。 ”12二、法典驱动主义在东亚三国的民商法现代化的进程中，日本扮演了先驱者和导师的角色，韩、中两国紧随日本的后尘，可谓亦步亦趋。尽管现代化的效果大不相同，但单就过程而言，这三国却有着许多共同之处。其中最为鲜明的特点，可概括为外力驱动和民法典驱动，这里专门谈谈法典驱动主义。法典驱动主义亦称“民法典情结”。这种模式最初是由日本人开创的，其后中韩两国竞相效法。法典驱动主义似乎是外力驱动所必然造
10、成的后果。有学者将法制现代化分为“内源性”和“外源性”两种模式。所谓“内源的现代化，是由社会自身力量的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁，其外来的影响居于次要地位。 ”欧洲法律的现代化过程即属于这种模式。与此相对应，所谓“外源或外诱的现代化，是在国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱变迁，其内部创新居于次要地位。 ”13该学者进而指出：“法制的基本要素是法律规范、法律程序和法律意识形态，法制5现代化即包括这些基本要素的现代化，并且内源性和外源性的不同模式， 在推进力量的性质、变革进程的次序和实际演化的程度上是有差别的。例如
11、，内源性模式的推进力量来源于社会内部，其变革是沿着法律意识形态法律规范法律程序的次序发生；外源性的推进力量来自社会外部，其变革是沿着法律程序法律规范社会法律意识形态的次序进行。 ”14根据上述定义，日、中、韩三国的民商法现代化走的都是外源现代化的道路。日本在江户幕府倒台后，明治新政府当即着手编纂包括民法典在内的各种法典。大限重信说：“维新以后，我国国民首先痛切感到编纂法典的必要。此中有两个理由，第一是从外部的关系出发，由于国民知识的开发，原来能够容忍的治外法权的屈辱条约已无法继续容忍。德川政府开国当时与欧美五国订结了条约，由于当时我国国民缺乏国际通理的知识，造成了误解，欧美诸国皆保留了治外法权
12、，致使我国与波斯等国视同一等。国民知识开发以后，逐渐认清真相，希望通过条约的改正，获得对等的地位”。15另一位日本学者也解释说，从明治维新开始， “新政府就必须处理这个关键的问题：怎样做才能使日本在面对西方帝国主义势力下维持独立。舍接受资本主义以外，尚有他途乎？要保持独立，别无更好的办法。所以新政府确立了以近代资本主义为原则实现国家的社会和政治体制近代化的目标，这当然要求重构法律体系。然而法律改革乃迫在眉睫之急需，明治政府要改正安政条约，而条约其它各方则要求以日本法律体系的近代化为改正条约的先决条件。没有时间允许日本政府从容创制法律以逐个应对社会结构逐渐向资本主义变迁过程中出现的种种需要。无论
13、日本可能会是怎样的社会状况，压力都集中在提供一套新的法律体系上。尽可能快地取得这一结果的方式当然是仿效一个先进的资本主义国家的样板，这在当时就是法国和英国。日本选择法国的立法作为指导体系，6因为普通法体系显得过于复杂，而法国则有 5 个拿破仑法典。再者，法国的法典已经引导了许多国家实现了社会的近代化。 ”16从 1869 年起，日本便着手翻译法国民法典，当局者一度打算直接使用译出的法国民法典，后来又决定起草自己的民法典。历经数十年的努力，特别是在法、德民法典间几经选择、反复争论，终于在 1898 年全部完成了民法典 5 编的起草工作，并予以公布施行。平心而论，新颁口本民法典究竟是依法还是依德并
14、无太大的实际意义。二者都是法、德两国法律人士基于相近文化背景和思维模式，针对各自的社会、历史以及法律传统作出深人研究的智慧结晶。二者的现实使命都是要为正在形成中的统一民族国家提供一个单一的法律载体。17正如有西方学者指出的那样：“潘德克顿法学加速了德国法的统一，而且对德国以外的地方产生了极大的影响。它的最高成就就是德国民法典，这同时也敲响了它自己的丧钟。德国民法典是伟大法律思想的果实而非种子。 ”18然而，日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去，等待其开花结果。中国法律现代化运动的正式启动是在 1900 年八国联军之役以后。1902 年清政府宣布实行“新政”，开始按
15、照西方的模式系统地制定新式法典。当时中国朝野上下目睹日本经过明治维新迅速崛起的实例，普遍主张“以日为师”，效法日本的样板引进西式法律以变更固有的法律体系。有人上疏说：“中国与日本地属同洲，政府民情最为相近。若议变法大纲，似宜仿效日本”。法部官员也认为：“惟日本为东亚之先驱，为足以备圣明采择。 ”19其后清廷修订法律大臣沈家本、俞廉三聘请志田钾太郎、松冈义正起草民律，此即所谓民律第一次草案。7中华民国成立以后，以民律第一次草案为蓝本，修订起草新的民法草案。1922 年春，中国代表在华盛顿会议上提出收回领事裁判权问题，大会决定由各国派员来华调查司法。北洋政府责成司法部加速司法改革，民法典的修订重新
16、被提上议事日程。修订法律馆以大清民律草案为蓝本，于 1925 年完成并公布了民律第二次草案。1928 年南京国民政府立法院成立，次年设立民法起草委员会，同年 2 月 1日开始编撰民法典，1929-1930 年间陆续公布。后经多次修改，最近一次修改时间为 1999 年 4 月，现仅行于我国台湾一省。中华民国民法以民律二草为基础，着重参考了德国与瑞士民法，同时也吸收了日本、法国、苏俄和泰国民法的经验。由于该民法典是当时世界各大国民法典中最后制定的一部，广泛借鉴了各国的经验教训，又是一部主要由学者起草制定的法典，因此在学理上可谓无可挑剔，但法典也反映出脱离实际、超前立法的间题，因之，在大陆地区该法典几乎从未被良好地贯彻过，未能发挥其应有的效力。中华人民共和国成立以后，宣布废除“六法全书”，试图彻底割断与旧有法律体制的联系。同时，由于全面推行计划经济体制，尽管先后拟订了 6 个民法草案及一系列民事单行法规，但是事实上民法既无存在的必要也无生长的空间。198
