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1、1政府管制错位的物权法分析摘 要：通过案例分析发现政府在管制对象上错位。将物权按状态结构分类为明确归属的本权利与发挥效用的附属权利。附属权利是主体作用于客体的一系列行为集：由本权利决定的可能行为选择集和受约束的实能行为选择集；实能行为选择集又分为市场行为选择集和社会行为选择集。政府的作用是以禁止性规则和限制性规则约束市场行为选择集而筛选出社会行为选择集。物之归属和流转状态是市场自由，政府界定物权利用的行为正当与否是市场与政府关于物权利用分工的前提。政府的管制对象是物权利用行为的抽象限制和不当行为的具体处置。关键词：物权；附属权利；政府管制；行为选择The law principle persp
2、ective of the government control mistakeThrough case studies, it is founded that the Government controls are focusing on a wrong object. The property rights are classified as the right which has clear attribution and subsidiary rights which is effectiveness. The role of acting between subject and ob
3、ject is represented as rights determined natural behaviour choice sets and bounded actual act choice sets; actual act choice sets can be divided to market behavior choice sets and social behavior choice sets. The role of government is to select social behavior choice sets by restrict the market beha
4、vior choice sets by using ban rules and restrictive rules. The ownership and the transfer state is the freedom of the market, the justification of the property rights by government is the precondition for the government and market to divide the work of property rights. The object of the government c
5、ontrol is the abstract restrictions of the property rights and the disposal of the specific misconduct.Key words: static state property rights; appendant right; government control; behaviour choosing.一般认为市场失灵的时候便要政府管制。但这只是市场与政府在经济领域发展阶段的分工，还不是政府的职能定位。因为无论是宏观还是微观方面，市场失灵部2分也不是全部由政府管制，仍然存在市场与政府的分工。这种分工
6、的关键是明确政府管制的对象。一、政府的管制实践凸显管制对象的错位学者认为现在的政府干预过多，公权力太强，私权利太弱，因而强调私权神圣与倡导私权优位主义。1可是，市场经济发达国家在上世纪初就得出结论：社会贫富差距悬殊、显失公平正义、劳资对立、资源和环境被破环等后果，均来自于私权神圣下的所有权滥用。现在，由美国次级债产生的金融海啸也进一步证明，政府对市场管制过松，使私权利的行使缺乏有效约束和监管，导致经济失控。根据历史经验及眼前的教训，应当理性思考的不是公权力与私权利谁强或谁弱，而是在市场自由与政府管制的科学分工上，如何合理地给予公权力管制对象准确定位。通过政府近年处置“黑摩的”或“黑车”的案例分
7、析可以认识其准确定位的制度意义。物权法起草期间， 人民法院报在 2003 年 10 月 8 日的头版刊载新闻图片：湖南怀化为强化管理而集中销毁“黑摩的”，由公安机关把 192 辆“黑摩的”集中起来压碎。图片及其说明从正面宣传政府对市场的行政管制，认同政府为维护市场秩序而采取强力措施遏制市场的非法进入者。负责起草物权法的梁慧星教授在多种场合评价了这幅图片：“湖南怀化公安局集中销毁 192 辆黑摩的的行为，表明我们政府在处理这件事上丝毫没有物权观念，没有保护人民合法财产的意识”。2专家没有指责公权力太强，只是指出公权力行使不当而已。“没有物权观念”，是指对物权没有思想、认识和价值判断。对于图片新闻
8、，究竟是不是政府没有价值判断呢？其一，政府的强制行为是为了保护公共利益。摩托3运送旅客服务必须经过驾驶、行驶、营运三道行政许可的管制， “黑摩的”是指摩托营运时没有办理政府许可的市场准入手续。政府对摩托营运进行管制的目的主要是防止摩托车危害他人安全和损害他人动产或不动产的物。这其中重要目的之一就是为了保护社会所有人的物权。其二，政府意识到了“黑摩的”的物权滥用。 “黑摩的”所有者，逃避政府管制而擅自进入市场属于滥用物权，是一种物权利用不受约束的绝对自由行为，政府管制正是为了防止这种物权滥用以保护物权正当行使。其三，政府行为被最高法制部门肯定。 人民法院报是最高人民法院的窗口，通过这个窗口向社会
9、肯定政府对物权滥用的管制。法学领域认为政府没有物权观念，但政府又必须强化管制，在两难之中，政府选择坚持并扩大“没有物权观念”的管制方式，仅以一个季度为例：在 2008 年 1 月 27 日的重庆晚报第 8 版，记者夏祥泽报道：重庆九龙坡区集中销毁 273 辆“黑摩的”。广州日报在 2008 年 4 月 10 日，刊登了记者陈翔的文章，题目为“巨爪”捣毁二千多辆黑摩。记者唐毅目睹深圳龙岗区销毁“黑摩”的阵势，以近万辆黑摩集中销毁为题，报道于南方日报2008 年 4 月 30 日第 3 版，显示了龙岗区政法部门查扣“黑摩”的决心。北京在 20 个多个点集中销毁“黑的”6000 多辆，是凤凰资讯在
10、2008 年 4 月 2日以北京交管部门集中销毁黑的为题报道的。4北京销毁“黑的”的图片放在网上，有评论家描绘了网友的心理：许多网友参与评论，想必大家的眼球被新闻图片的场面所“震撼”，一辆“黑”夏利车被钢爪轻松抓起，然后从 10 余米的高度重重摔在地上，成为一堆废铁；大多数网友质疑，这些车子还有没有利用价值，这算不算是一种严重浪费。于是评论家指出一条出路，对于罚没品既需要在“进口处”约束罚没权的非法行使，也需要尽早立法规范罚没品的“出口处”的问题。3其实，公权力处罚的行使不当，不是发生在“出口处”的销毁，而是在“进口处”的没收处罚。按行政处罚法第 8 条规定：能够被处罚没收的只能是非法所得和违
11、法财物。该条法律明确规定了“进口处”没收的对象：一是财产取得的来源不合法，“非法”发生在财产权的设立之前；二是财产本身的功能不合法，一旦投入使用会危害社会， “违法”发生在财产性物权的设立之中。从事件发生的阶段上来看，两者都不是发生在性物权设立后的行使。而黑摩的或黑车的违法，是没有经批准则进入市场，发生在物权设立之后，是在明确物权归属后的物权行使行为，按照法理分析，应当不属于没收对象。那么，这当然不是政府“没有物权观念”，而是政府处罚的错位：在物权设立阶段上应当处罚物权设立后的行使，却错位成物权设立之中或设立之前的物。二、通过物权状态结构分析以明晰政府管制的对象1、物权按结构分为静态归属权和动
12、态行使权物权法第 1 条规定：为了明确物的归属，发挥物的效用，制定本法。明确物的归属，是指将动产或不动产物法定为特定主体直接支配的客体。物权归属是物权设5立的终级目标，设立前的准备、设立中的权利判断和设立完成的登记等，都是为了明确归属。通过物权设立，使自然状态的物转化为法律状态的客体，赋予了主体享有绝对的排他性控制权，确定了主体以外的任何人承担不得干涉和侵犯客体的义务，这也包括了公权力行政机关在内。物的归属权，是处于静止状态的、能够产生其它权利的根本性权利，称为静态的“本权利”。明确归属后的物权行使是发挥物权效用的形式。发挥效用的物权行使有两条途径：一是物权流转。明确归属后的物权变更、转让和赠
13、与等，按照市场规则和合同法的债权规则进行物权变动，由市场调节和约束，基本上不需要政府干预。二是物权利用。这是物权法的范畴， 物权法第 2 条规定：因物的归属和利用适用本法。在人与人之间既相互依赖又相互冲突的利益关系中，物权利用的权利能力直接决定了人们的收入状况。发挥效用的物权行使权利依附于物之归属的本权利，所以物权利用被称为动态性“附属权利”。静态归属与动态行使是物权结构的两个状态。其结构尽管是不可分割的整体，但两个状态有根本区别，物权归属是发挥效用的核心前提，发挥效用是归属明确的目的。这个内在关联的区别决定了两种状态在时间维素上的先后确定性，先有物权归属的明确，才能通过物权行使来发挥物权的效
14、用，实现明确归属的目的。 2、物权利用的社会化实现需要政府管制附属权利的一个重要特点，是一系列的由物之归属所决定的附属权利束。摩托车行驶权是在确认“摩托车属于我的”判断以后的权利，依赖于摩托车的归属权。物权利用是一系列由归属权引起的又不能独立存在的权利束：路面行驶权、尾气排放权、视线无碍权、安全通过权、送客营运权等。附属权利的另一个特点是表现为6一系列的行为选择集。 “此物归属于我”的判断不需要外在的行为表现，甚至并不以我对物成立事实上的支配为条件。物权利用必须在一定时间段的空间里通过外在的行为才可以实现权利。附属权利只是可能性的条件和资格，必须依靠物权主体作用于客体的行为才能发挥附属权利的效
15、用。每一个附属权利可以实施一定的行为，附属权利束有多少个单一权利就有多少种相应的行为可能，物权主体就有多少种相应行为选择的集合。但是，社会不可能允许所有附属利都能实施相应的行为。因此，表达附属权利束的行为选择集分为两类：可能行为选择集与实能行为选择集。这是由物权客体的自然属性和社会属性所决定的，物权利用时由客体的自然能力所能具有的行为选择集，如摩托车有能力在高速公路上以每小时 200 公里速度行使，这就是客体具有的“可能行为选择”。因行为发生在社会而不在真空，那么物权利用的可能行为选择集必然受到约束，使可能行为选择集变窄。比如，为了社会效率和公众安全，禁止摩托上高速公路，就是限制了“可能行为”
16、。因受约束而被挤窄了的行为选择集属能够付诸实施的“实能行为选择集”。实能行为选择集因受约束的来源不同继续分为两类：市场行为选择集和社会行为选择集。 “市场行为选择集”，是指可能性行为选择集受市场因素和市场规则约束后可能实施的市场行为。经济条件较差的摩托所有者在能源紧张时不得不减少出行频率，相对优裕的人则能尽量发挥摩托的利用效率，两者都受市场限制，但前者受到限制力度要大。而市场约束的缺陷在于不是缩小而是放大这种差别，市场激励的许多行为往往给社会带来难以挽救的后果。因此对于整个社会来说，还要通过政府管制来对市场行为选择集进行社会性约束。受到社会约束后的行为选择集属于“社会行为选择集”。7必须的社会行为选择缘于附属权利的社会性存在。主要表现为物权利用时依赖社会他人对物权主体提供权利支持，即提供稀缺性互有资源的不同属性的使用权。摩托车尾气排在他人也要呼吸的空气中，空气属于相互拥有的、不可分割的、非相容性使用的资源；依赖于相关联的社会他人在心理上的容忍、默契和配合等伦理选择的内容。这就要求物
