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1、1我国医疗损害赔偿案件法律适用问题研 究报告关键词: 医疗损害；法律适用；司法二元化 内容提要: 医疗损害赔偿案件法律适用的历史进程分为初步摸索阶段、行政法规主导阶段、向行政法规转型阶段以及法律适用混乱阶段；现阶段医疗损害赔偿案件呈现出数量逐年增多、审理周期长、纠纷解决机制多元性以及患方胜诉率较高等特征；在法律适用方面存在着将医疗损害案件划分为医疗事故和医疗差错、案由的二元化、适用法律的二元化、鉴定的二元化、赔偿标准的二元化、举证责任、当事人适格、诉讼时效及起算点等问题；解决医疗损害赔偿案件法律适用问题的途径是首先制定侵权责任法，确立医疗损害赔偿制度、之后制定专门的医疗损害赔偿法，统一规定医疗
2、损害责任问题。正确适用法律对于切实保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，保证我国的医疗卫生事业健康有序的发展具有重要的意义。 我国改革开放 30 年来，随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。我国医疗损害赔偿纠纷成为理论界、司法实务界以及民众密切关注的热点问题之一。2002 年 4 月医疗事故处理条例（以下简称条例）公布实施以来，最高人民法院针对医疗纠纷案件给法院审判工作带来的一些新问题，于 2003 年 1 月印发了关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知（以下简称通知）。由于这一通知存在着适用法律上的模糊性和确定标准上的二元性，20
3、04 年 5 月 1 日开始实施的最高人民法院关于审2理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身损害赔偿解释），进一步规范和统一了人身损害赔偿的法律适用问题，对医疗纠纷案件的审理产生了重大的影响。在司法实践中如何协调医疗纠纷的法律、法规与相关人身损害赔偿司法解释之间的关系和产生的冲突，在法律适用上存在着不同的理解和认识，这对公正审判医疗损害赔偿案件产生了负面影响。目前，医疗纠纷案件占人民法院受理的民事案件的比例较大，并且有逐年攀升的趋势。法院审理医疗损害赔偿案件时存在的“三个双轨制”，形成了“法律适用二元化”的结构状况，其结果在现实中表现为医患关系越来越紧张，形成了防御性的医疗态势
4、。特别是条例实施近 7 年来，由于医疗损害鉴定机制备受质疑及纠纷解决机制严重落后等原因，这不仅严重地妨害了赔偿权利人合法权益的实现，而且也极大地破坏了我国司法统一的法治原则。全国人大法工委主任委员李适时于 2008 年 12 月 22 日在对侵权责任法（草案）（二次审议稿）向全国人大常委会汇报时说：“妥善处理医疗纠纷，既要切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益”。因此，研究我国医疗损害赔偿案件法律适用问题，并提出具有针对性对策就成为当前社会亟待解决的问题。一、我国医疗损害赔偿立法的历史进程我国关于调整医疗损害赔偿纠纷的法律及处理机制经历了较长历史时间的演变。建国以来，我国十分重视公
5、共医疗卫生事业，规范医院的医疗秩序，积极防范和处理医疗损害事件的发生，通过法律、法规的不断完善使医疗纠纷的处理走向法制化的道路。1987 年以前我国对于医疗损害赔偿纠纷在法律、行政法规中仅有零散的规定，并不完整和统一，处于初步摸索阶段。自 1987 年 6 月以后对于医疗损害赔偿纠纷的法律调整才开始正式处于不断的探索和改进之中。自 1949 年建国以3后，依据我国在各个时期调整医疗纠纷的主导法律不同，可以将有关医疗损害赔偿法律法规的历史进程分为四个阶段：第一阶段是初步摸索阶段：（从 1949 年建国时开始至 1987 年民法通则公布之前）。这一阶段又可以分为前后两个时期。前期是从 1949 年
6、建国开始至 1966 年文革开始时结束，侧重于法院裁决。这一时期国家在医疗事故的处理方面没有相应的立法，只是卫生行政部门制定了一些条例和规定，如卫生部于 1950 年公布的尸体解剖暂行条例等，医院普遍建立了医疗事故或医疗差错的报告和登记制度，有的医院还组织了医疗事故技术鉴定委员会等规范医疗行为，在处理医疗事故与医疗纠纷方面没能发挥应有的作用。但在实践中对医疗损害案件采取了直接“送法院”的办法，法院无法可依只能依政策进行审理。如 1964 年 1 月 18 日，最高人民法院发布了关于处理医疗事故案件不应判给经济补偿问题的批复的文件，以司法解释的形式来调整医疗纠纷。对部分医疗损害案件法院甚至不组织
7、专家进行医疗技术鉴定，直接传讯医务人员，按照刑法类推原则判处其刑罚。这种处理方式往往造成医疗事故罪定性不准和判处刑罚过重的情况，也给医务人员造成心理负担，产生恐惧心理。后期是从 1966 年文革开始至 1987 年民法通则实施时结束，侧重于卫生行政部门的定性处理。这一时期法院对医疗纠纷一般不予受理，而是由当地卫生行政部门或其上级出面解决。这样造成的结果是正常的医疗工作秩序被破坏，医务人员人身权利得不到保障，患方毁坏医院财物，扰乱医疗秩序。特别是十年内乱时期，无政府主义泛滥成灾1。总体来讲，在这一阶段，我国大多数职工都实行公费医疗，医疗机构属于福利性机构，其费用支出由国家财政补贴，因此医疗纠纷相
8、对较少，有关调整医疗纠纷的法律也处于初步摸索阶段。第二阶段是行政法规主导阶段：（从 1987 年民法通则、 医疗事故处理办法（以4下简称办法）颁布和实施至 2002 年 4 月最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）实施之前）。在这一时期民法通则、 办法、 医疗事故分级标准（试行草案）、 医院工作制度、 执业医师法、 合同法等法律、法规和相关部门规章相继颁布。这些法律、法规的规定对医疗行为的规范和纠纷的解决起着非常重要的作用。特别是办法作为国务院发布施行的行政法规对全国的司法机关和医疗机构均具有约束力，应该成为卫生行政部门处理和法院裁决医疗纠纷的依据，这标志着我国对医疗损害赔
9、偿事件的处理已经进入了有法可依的阶段。这一阶段的医疗损害赔偿纠纷可分为医疗事故纠纷和医疗差错纠纷。对于医疗事故纠纷依照办法处理，而办法规定医疗事故纠纷的处理途径仅限于行政处理，排除了诉讼途径。对于医疗差错纠纷，按照民法通则及其司法解释的有关规定解决。在司法实务中，区分医疗事故纠纷和医疗差错纠纷依据的是将医疗事故鉴定设置为解决医疗损害赔偿案件的前置程序。 办法对医疗纠纷的正确处理，增强医疗机构的法制观念，防范医疗过失行为的发生，都起到一定的积极作用。然而，随着市场经济体制的改革，这种行政处理模式的公正性受到极大的挑战， 办法所规定的一次性的过低补偿标准凸显出其极端的不合理性。因此， 办法已明显不
10、能适应新形势的需要，不能很好地保护患者和医疗机构的合法权益。第三阶段是向行政法规转型阶段：（从 2002 年 4 月证据规定实施以后至 2002年 9 月条例实施之前）。在这一时期， 条例、 医疗事故技术鉴定暂行办法、 医疗事故分级标准、 病历书写基本规范、 中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）、 重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定等部门规章相继出台，但有不少规定是从 2002 年 9 月 1 日起施行。由于办法的规定存在种种弊端，不能很好地保障医患双方的权益，已经明显地不能适应时代的发展。为了弥补办法调5整医疗纠纷的滞后性， 证据规定在举证责任问题上作了重大变动，明确了对医疗损害诉
11、讼实行举证责任倒置的规则，即医疗机构须对证明医疗行为不存在过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系负积极的举证责任。这种举证责任分配规则在法律界、医疗界引起了极大的震撼。如果医疗机构不能证明医疗行为不存在过错或医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，就要负举证不能的败诉风险。这主要考虑了医疗纠纷证据多由医疗机构负责保管、患方医学知识缺乏、举证能力较弱等因素，因而减轻了患方的举证责任，加重了医方的举证责任，期望通过举证责任的重新分配补强患方处于绝对弱势的地位，加强对受害患者权利的救济。但是，举证责任的转换仍然没能摆脱办法所处的滞后地位，社会各界人士强烈呼吁出台新的替代性法规。第四阶段是法律适用混
12、乱阶段：（从 2002 年 9 月 1 日条例实施开始至今）。 条例较办法作了很多原则性的改进，在体例和结构方面均有较大的变化，对医疗损害的概念进行了科学的界定，并扩大了损害赔偿的范围，对鉴定程序有了明确的规定，进一步增加了患者的权利，规定了医疗损害赔偿的具体项目和标准，提供了三种医疗纠纷争议的处理机制等。 条例对实务中存在的模糊不清的问题作了进一步的明确规定，在某种程度上保护了患方和医疗机构的合法权益，预防和减少医疗纠纷的发生，多种纠纷处理机制也有利于医疗损害赔偿问题的解决。但是，由于对一般人身侵权和医疗损害的法律法规对当事人的救济程度不同，因此在法院受理的医疗纠纷诉讼中出现了名称不同而实质
13、相同的“医疗事故纠纷”和“一般医疗侵权纠纷”的类型，由此造成了法律适用的混乱。尤其是最高人民法院印发了通知文件后，民众对医疗损害赔偿纠纷的理解分歧很大，从而加剧了法律适用混乱的程度。例如，2005 年 7 月北京市高级人民法院针对条例的缺陷，印发了6具有 28 个条文的北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行），其中关于医疗损害的赔偿标准和计算数额远远突破了条例的规定1。在这一背景下，目前医疗侵权纠纷的处理又走上了以前的“司法二元化”的老路。社会各界人士对条例的争论颇为激烈，纷纷呼吁侵权责任法的及早出台和医疗损害赔偿法的制定。著名学者杨立新教授指出：“现在的医疗损害到
14、了最为混乱的时期了，混乱到我用一个很学术的词来表述就是三个双轨制形成了二元化的结构。三个双轨制是：案由双轨制，有医疗事故责任和医疗过错责任，即事实双轨制；赔偿双轨制：赔偿方面有人身损害赔偿和医疗事故处理条例；鉴定双轨制：有医学会组织的医疗事故鉴定和司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定。三个双轨制就够混乱的了，综合起来就使我们现在医疗事故责任变成了二元的结构，就是两套马车。这种结果在现实当中的表现就是医患关系越来越紧张，已经形成了初步的防御性医疗的态势。 ”2对此，2008 年 12 月 22 日十一届全国人大常委会审议的侵权责任法（草案）（二次审议稿）第七章“医疗损害责任”对医疗损害赔偿的基本问题做
15、出了规定，笔者相信通过对侵权责任法草案的不断修改和完善，将来出台的侵权责任法应当对当前医疗损害赔偿案件法律适用的混乱现状予以解决。二、现阶段医疗损害赔偿案件的特征在市场经济实行以前，由于传统的计划经济体制对医疗卫生行业的福利保障，民众对医疗水平的需求较低，医疗纠纷相对较少，医患矛盾也并不突出。随着市场经济和医疗体制改革的深化、医疗水平的发展以及民众对医疗消费需求的提高，医患纠纷不断涌现。具体说，现阶段使医患纠纷案件呈现出以下四方面的特征：第一，医疗损害赔偿案件的数量多且逐年上升，从而导致医患关系的紧张局面。上世纪 90 年代后，我国的医疗纠纷开始大幅度增加，医患矛盾也异常尖锐。据中7华医学会近
16、期调查显示，在被调查的 326 所医疗机构中，321 所医院存在着被医疗纠纷困扰的问题，发生率为 98.47%。医务人员遭受打骂、医院公物任意被毁屡见不鲜，甚至停尸要挟、聚众闹事的恶性事件也时有发生3。通常被认为处于强势群体的医疗机构和医务人员，此时反而成了弱势群体。因此，医患关系变得异常紧张，医患矛盾也急剧增加。患方通过诉讼途径起诉医院的现象已十分严重，在法院审理的民事案件中，医疗损害赔偿案件占很大的比重。医院的级别越高，其遭到被起诉的机率越大。以北京市海淀区法院审理的医疗纠纷案件为例。 2003 年审理 89 件，2004 年审理 103 件，2005 年审理 124 件，2006 年审理 138 件，2007 年审理 160 件4。从此组数据中可以看出，我国医疗损害赔偿纠纷案件一直居高不下，并且呈逐年上升的趋势。第二，医疗损害赔偿案件的
