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1、1现代诉讼法理及价值导向之透视与反思 以三大诉讼为视点内容提要从社会公力救济的典型形式诉讼的产生及演进来看，人类社会的文明进程经历了一个否定之否定的过程：人们解决社会冲突的方式从自力救济转向公力救济体现了对愚昧、野蛮的武力自决的否定；而诉讼运行机制从纠问式到对抗式的转变则体现了对裁判者在诉讼当中的恣意与集权的否定。现代社会的诉讼制度设计根据社会冲突的性质可主要划分为三种类型。即民事诉讼制度、刑事诉讼制度和行政诉讼制度。这三大诉讼在程序设计上有着共通的法理，即公正与衡平。文章从程序结构法理以及程序运作法理这两个方面对此进行了论述。随后，本文通过对诉讼中引入“合意机制”的思考，对现代诉讼的价值导向
2、进行了反思，指出弘扬个体自治的深远意义。关键词 否定之否定 公正 衡平 合意机制一、诉讼的产生及演进：人类社会文明进程中的否定之否定（一） 从自力救济到公力救济：对武力自决之否定人类社会从其诞生的那一刻起，无时无刻不是在各种各样的社会冲突的交织与推动下向前发展的， “正如作为个体的人时时处于经验的生物性与超验的道德性的人性对抗中一样，冲突是每一个社会都必须永恒面对的状态。 ”1冲突给社会创造混乱，产生无序，同时也给人们的肉体乃至精神造成痛苦；然而在另一方面，按照社会学家的观点，社会冲突的存在并非总是对整个社会的稳定乃至良性发展起负面作用。因为从某种意义上说，社会冲突在很大程度上源于各个社会主2
3、体对利益分配的现实状况表现出的种种不满以及自己的需求（不管这些需求是否具有现实合理性与可能性）长期得不到满足而导致对整个社会产生了一种敌视或对抗心理。社会冲突的烈度和幅度也就取决于这些不满和对抗心态的郁积程度，而正是通过冲突的爆发，社会中郁积的种种不满由此找到了“渲泄口”，一些可能导致社会发生剧烈动荡的潜在能量得以释放，因而，冲突在此起了一个“减压阀”的作用；同时，通过导入一定的合理的纠纷解决机制，冲突主体之间的利益以及社会的资源分配得到重整，某种社会公认的价值观与秩序观得到确认与强化，由此，社会经历了一项自我调整、自我恢复的过程。因而，在这个过程中，冲突的发生起到了一定的积极作用。 “冲突本
4、身并不会被彻底根除，冲突实际上会产生许多使人类生活更具实际意义的东西。没有冲突，社会就会呆滞，就会灭亡。关键在于社会必须对冲突进行适当的调节，使冲突不以将会毁掉整个社会的暴力方式而进行。 ”2因而，对保证社会稳定及良性发展的根本还不在于冲突本身，至关重要的是解决冲突的方式。从人类社会的历史演进来看，解决冲突方式的演变经历了一个从愚昧、野蛮的以武力自决的私力救济到相对文明的公力救济这样一个历史进程。人类最初使用的方式是同态复仇式的武力自决，即所谓“以命偿命，以目偿目，以牙还牙，以手偿手，以足偿足，以烧偿烧，以伤偿伤，以打偿打。 ”3这种建立在一种极其简单的“公平”标准之上的，单纯的复仇为目的的自
5、力救济方式在社会中的大量存在使得暴力四处泛滥，人人自危，社会秩序时时面临动荡及至崩溃的危险。为了使人类免遭因此种相互仇杀而走向灭亡之厄运，随着社会的发展，国家出现之后，私力救济在很大范围内逐渐被予以限制乃至禁止，而为公力救济方式所取代。 “当私人救济作为一种普遍性社会现象从人类文明史中消失后，诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突本3身的报复性手段来纠正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突”。4国家通过立法设立一定的司法机关，辅以一定的人员和设施，依据法律所确定的是非标准以及程序来裁决纠纷，并赋予裁决结果以强制执行力
6、。此时，国家权力介入社会冲突解决过程的痕迹明显凸现出来。而从国家的诞生来看，按照罗伯特。诺齐克的观点，是基于私力救济方式的不稳定性与不可靠性，人们组成一些旨在相互保护的社团，这些社团又逐渐归属于一个支配性的保护机构，当这个机构能独占纠纷的仲裁和处罚权力时，超弱意义上的国家出现了。5因此，国家介入社会冲突的显著标志便是有权威的中立的第三人裁判者的出现。正是由于作为裁判者的第三人的引入，使得冲突各方从丧失理智的狂热中冷静下来，彼此之间进行对话，而后由裁判者依据一定的法律规则对其间的争议作出最终裁断。此时，法律的公信力显现出来，因为， “法律就显以公正一同所蕴涵的逻辑力量去代替武力的逻辑。随着社会的
7、发展，以法律程序取代武力的方式解决冲突成为历史的必然，同时，这种法律程序被人为造就成体现正义的结构复杂的法律体系一个名符其实的保护人类文明的免疫系统。 ”6诉讼这一公力救济形式的出现使社会冲突尽可能地被纳入国家司法调控的轨道，冲突造成的社会震荡也被封锁在一定的时空范围之内，从而使得纠纷的整个解决过程在一种有序、安全及相对文明的氛围中展开。这时，人类应当具备的理性也就显现了出来，因为，此时的冲突主体不再将自己的行为交付动物性的原始冲动，而且将其交付给了理性。虽然在诉讼形式下，纠纷的解决伴随着国家权力的作用，即审判权的运作以国家这个暴力机器作后盾，但是，基于一定程度暴力的存在对社会的稳固和秩序形成
8、的不可或缺性，国家权力对社会冲突介入本身就获得了一种正当性。而从权力自身的功能来看， “权力的社会功能主要指向社会秩序，即权力行使的结果往往使社4会更加有序”。7“人类文明的标志，并不在于是否使用暴力强制，而在于这种暴力强制的使用是否合乎社会共同认可的规范，并且是否由特定的、有组织的主体实施”。8也正是由于国家强制力的存在，诉讼对社会冲突的平息与疏导、解决的作用才显得富于效率，而该效率又能大大缩短冲突对社会的振荡周期，缩短其振荡幅度。因此，诉讼的着眼点不仅在于对冲突个体的保护，同时还倾向于对社会公共利益、社会秩序的维护，从而体现了一种维护社会安定的价值取向。总之，人类解决自身冲突的方式由自力转
9、向求助于公力，这种转变可以说是人类社会文明史上的一座里程碑，同时也是人类处理自身事务的方式由野蛮走向理性的一个重要转折点。（二）从纠问式诉讼到对抗式诉讼：对裁判者恣意与集权的否定在近代社会以前，虽然说诉讼形式的诞生为人们解决纠纷提供了一种具有法定正当性的途径和方案，但就其诉讼机制而言却到处充斥了不合理性。立足于封建专制的政治体制之上的纠问式诉讼模式使得法官的集权审判和枉法行为大行其道，法官成为整个诉讼程序的主宰者和操纵者，刑讯逼供和暗箱操作行为盛行其中，而当事人在诉讼当中完全沦为诉讼客体，即法官纠问的对象，其诉讼权利乃至人格尊严被极度压制，以至湮没在法官手中具有强大张力的权力之网之中。而且关键
10、的一点是，法官最终所作出的裁判不以当事人在诉讼中的主张、辩论为基础，申言之，当事人在诉讼中不能以自己的行为来决定诉讼结果，从而决定自己的命运。对于这种以审判者在诉讼中居于近乎“独裁者”地位为显著特征的纠问式诉讼模式，斯洛文尼亚宪法法院大法官卜思天。儒佩基奇下了一个结论，认为它赖以建立的法哲学都是狂妄自大、傲慢不逊和专横跋扈的，因为纠问式诉讼模式起初的前提是无所不能的上帝进行裁判，而实际上是人类创造的法规代表了神的意志，5而人类的法官则扮演了神的角色，并自认为在这个狂妄的前提下可得到道德的许可，让它去实施它自认为“正确”和“正义”的行为，纠问式诉讼模式及其理念相当于使国家以强凌弱合理化，并进而指
11、出，尤其在刑事诉讼程序，只有在平等对抗式的诉讼构造中，公共权力的滥用才能杜绝。9近代诉讼制度的确立，可以追溯到 1806 年法国民事诉讼法典，以法国、德国为代表的大陆法系国家的法典的创制和法律制度的确立，为近代诉讼制度奠定了坚实的基础，而其理念根基却是在这之前资产阶级的启蒙思想家所倡导和尊奉的自然法理念。10而对于自然法理念的实质意义，按照博登海默的评价，是“在法律与自由及平等价值之间发现了某种联系，而这种联系至少表明，对人施以的压制性的和专横的统治实与法律概念不相融合。 ”11正是基于这些理念的导向作用，诉讼制度发生了重大变革，其矛头首先直接指向了审判者在诉讼中的恣意，罪刑法定、公开审判等一
12、些司法基本原则开始确立，审判的透明度以及严格的程序性逐步开始得到保障，法官的恣意行为得到有效的规制；同时，随着审判消极原则以及对抗式辩论原则在诉讼中的贯彻，审判者在诉讼中“过分积极”的角色开始淡化，从程序的主宰者位置上逐渐隐退下来，而将当事人推上了程序主导者的位置，当事人的诉讼权利范围由此扩大，其诉讼主体地位日渐得以提升。当事人的请求及他们之间在平等对抗基础上形成的辩论结果对审判者裁判的达成具有了实质性的约束力。在这种平等对抗式的诉讼模式下，审判者对纠纷平息的全面干预转为在当事人的申请与辩论范围内行事，其“有所作为”的领域得到应有的合理限制。而这种对抗式模式的直接来源是“正当程序”观念， “正
13、当程序概念本身据说最早出现于 1354 年爱德华三世的时代，原来这一语词只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用范围，意味着在广义6上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知（notice）和陈述自己意见并得到倾听（hearing）的权利，从而成为英美法系中人权保障的根本原则”。12正当程序的核心在于强调保障当事人在诉讼中的主体性和自律性的前提之下程序运作结果的正当性，以及非依正当程序人的正当利益的不可剥夺性。由此，当事人在诉讼中的主体地位真正得以凸现，一切诉讼活动的展开都以尊重当事人的人格尊严并赋予以公平对抗的机会和平等为前提。诉讼活动的运行机制从法官
14、纠问到当事人平等对抗的这种转变具有着相当重要的意义。因为，它意味着当事人开始以大写的“人”的身份出现在诉讼当中，受到“人”一般的，平等的对待，不再是法官的恣意与集权作用的对象，法官的所有审判活动都须在“阳光”下进行。从这个过程当中，我们可以看出国家权力干预社会冲突解决过程的一个辩证的“有理”而“有节”的过程。之所以“有理”即承认权力存在的正当性和合理性，是着眼于整个社会的“有序”而制止武力冲突；而之所以“有节”即强调权力干预的合理限度，则是着眼于个体在冲突解决过程中的“际遇”而限制权力专横，这种演变过程其实也从一个侧面折射出国家与社会之间一种互动关系，而这种互动关系便是近、现代诉讼的理论基点。
15、二、现代诉讼基本法理程序公正与衡平现代诉讼制度，是随着现代意义上的国家的建立而形成的，民主政治制度、市场经济体制的确立以及多元利益集团、多元文化的并存是现代法治国家的显著特征，这些特征反映到诉讼制度中以后，也就形成了现代诉讼程序的典型“风格”：第一，民主制度确立，使权力专横得以消除，诉讼当中法官的恣意由此受到限制，其审判权力受到当事人诉讼权利的有效制约，因而在诉讼制度设计上，法官审判权力与当事人诉讼权利的配置大体衡平。7第二，市场经济这种经济形式要求参与市场运营的各社会主体的地位相对平等，尤其是机会均等；同时要求人们行为规则与交易规则的稳定性和可预测性，保证交易安全，因此对于诉讼这种对参与者的
16、利益可能发生重大影响的一种社会活动，更要求裁判内容的可预测性，这种可预测性通过“实体权利配置规则”即实体法以及“程序参与规则”即程序法尤其是证明责任分担机制的公开与严格得到实施来保证。第三，社会多元利益集团的形成与持续存在对于构建法治秩序有着重要意义。因为，它意味着社会的价值取向多元化的存在，而这就构成了对国家集权以及思想垄断的一种有力的抗衡力量。利益多元化以及文化多元化要求国家对社会中每一利益主体的要求予以同等关注和重视，并从中进行衡平， “多元化意味着自由，利益多元化自身需要自由，同时它也在创造着广泛的自由。这样最终带来一种自由的秩序。利益的自由竞争才能带来利益最大化，实现各种利益之间的最佳协调，并找出调整复杂利益关系的理性规则利益多元化及其自由，并不是造成混乱无序，而是带来一种积极的、开放性的自由秩序”。13因此，在诉讼活动当中保证各利害关系者的参与便成为了一项基本原则，通过赋予各主体在程序参与当中实施各种有意义的诉讼行为的机会和权利，使得各参与主体的要求得到充分表达并受到审判者同等关注
