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1、1无权处分合同效力分析-兼对 合同法第 51 条的检讨摘要：本文通过对合同法第 51 条规定的检讨，认为该条规定未能兼顾权利人与相对人利益的平衡，不利于交易安全，进而在比较域外法律规定的基础上，认为我国立法应规定无权处分合同为有效合同。关键词：无权处分合同 效力 合同法第 51 条自该法颁布实施以来，针对该条规定是否意味着我国采纳物权行为理论及该条与合同法150 条的协调问题，论者蜂起，见仁见智，产生了严重的意见分歧1，在物权法颁布后，关于 51 条是否采纳物权行为的争论已尘埃落定，但是，对该条规定在权利人与相对人间权利配置上存在的严重失衡，以及该条规定适用可能危及交易安全等问题，并未引起足够
2、的重视2。因此仍有进一步检讨的必要3。一、 合同法第 51 条规定的检讨合同法第 51 条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。根据该条规定， “依合同法第五十一条规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效”。4本条规定赋予了权利人的追认权却未规定行使追认权的期间，且未如第 48 条、第 49 条规定相对人享有催告权和撤销权，本文认为，这种严重偏惠权利人的权利配置将导致以下两个方面的不利后果：（一）忽略了对相对人，特别是善意相对人的利益保护；2显然， 合
3、同法第 51 条的规定使无权处分“合同的效力完全由权利人根据其利益子以确认”， “给予权利人极大的确认合同效力的权利， ”5对于这一事关相对人重大利益的合同， 合同法未规定相对人享有第 48 条、第 49 条规定的催告权和撤销权，因此相对人没有任何权利主动终止法律关系的不稳定状态，只能听任他人的决择，“这固然对真正权利人的利益的保护有利，但对第三人却欠缺保护。 ”6同时，该条规定的预设是权利人会主动行使追认权，实际上，权利人因被吊销执照、陷入公司僵局等诸多原因，未必皆如立法者所料。比较极端的例子是，当无权处分的标的物未交付占有或变更登记时7，权利人并无行使追认权的激励，一旦权利人长期怠于行使追
4、认权，由于合同效力未定，善意相对人既不能请求无权处分人交付标的物，也不能向无权处分人主张违约责任，更不能向无权处分人主张缔约过失责任，善意相对人的履行利益甚至信赖利益都不能得到保护，处于进退维谷、求救无门的境地。（二）导致合同效力悬而未决，法律关系持久不能确定，危及交易安全。现代社会，出现了所谓的泛商现象，大量的商事交易不可能均以现物交易的方式进行，买卖在途货物甚至他人之物，在所难免。而合同法采民商合一体例，规定无权处分合同效力未定，等于宣告大量的商事合同效力未定，此必将危及交易安全，也违背常理。更有甚者， 合同法针对权利人的追认权8，并未规定权利人行使的期间和逾期行使的后果，因此当权利人保持
5、沉默时，必将导致合同效力悬而不决，法律关系持久不能及时确定。二、 合同法第 51 条规定出现前述问题的原因对于合同法第 51 条规定出现权利失衡的原因，结合合同法草案的形成经历、3现行物权法关于物权变动的规定来看，本文认为主要是由于“法律移植”时未充分考虑移植对象所在制度背景与我国相应制度背景不同造成的，具体分析如下：（一）合同法第 51 条系移植自德国民法典和台湾地区民法典根据梁慧星教授的陈述， “合同法第五十一条之拟定，也曾参考德国民法典和我国台湾地区民法的规定”9，对比合同法第 51 条和德国民法典第 185 条10、我国台湾民法第 118 条11的规定用语来看，合同法第 51 条的规定
6、几乎是对后者的综合，应该认为是移植而非参考。（二）德国民法典和台湾地区民法典物权变动模式与无权处分行为效力的规范模式德国民法典和台湾民法典无权处分的规定有两项制度加以协调，一是采物权形式主义12，在处分他人之物时，负担行为有效、处分行为“效力未定”13，在权利配置上能平衡权利人与相对人，并兼顾双方利益。二是德民、台民有时效取得制度加以配套，进一步完善了对相对人的保护，督促权利人尽快行使权利以确定处分行为的效力。具体表现在：如已转移标的物之占有，权利人固得拒绝追认无权处分行为并依不当得利取回标的物，但相对人可以依据负担行为（债权合同）向无权处分人主张债务不履行的违约责任，因此获得救济；若权利人既
7、不拒绝也不追认处分行为，相对人虽不能取得物之所有权，但相对人可以依据占有而主张时效取得，这也可迫使权利人及时行使权利确定无权处分的最终效力。如未已转移标的物之占有，于权利人无损害，相对人可以依据负担行为（债权合同）请求无权处分人转移物之所有权，或者主张债务不履行的违约责任，因此获得救济。（三）合同法第 51 条移植的制度背景差异依据通说，我国现行物权法采债权形式主义14，同时未规定时效取得制度。因此，移植或借鉴自德国民法典和台湾地区民法典的合同法第 51 条失去了生存4的制度土壤，在法律移植的过程中未能“注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性”15，导致了移植上的不成功，不能兼
8、顾权利人与相对人利益，也未能实现无权处分制度促进交易安全与便捷的目的，具体分析如下：因物权法未规定时效取得制度，即使无权处分人已向相对人转移标的物之占有，当权利人长期怠于确定处分合同的最终效力时，如不构成善意取得，相对人将既不能获得所有权，也不能主张权利瑕疵担保请求权16和缔约过失赔偿。如无权处分人未向相对人转移标的物之占有，当权利人长期怠于确定处分合同的最终效力时，因合同最终效力未决，相对人既不能请求处分人转移标的物的所有权，也不能向无权处分人主张缔约过失赔偿。更未严重的是，无权处分合同的相对人不享有合同法第 47 条、第 48 条规定的催告权和撤销权，不能主动结束无权处分合同的效力不能状态
9、，只能束手听任权利人的抉择。综上可见， 合同法第 51 条的移植由于供体与受体缺乏相同的制度背景，法条用语虽然相差无几，法律效果却相去甚远，兹列表比较如下：标的物交付占有标的物未交付占有权利人怠于追认权利人取回标的物权利人怠于追认权利人否认德民 185 条、台民 118 条下相对人的权利5时效取得瑕疵担保违约责任要求交付/不能时主张违约责任违约责任合同法 51 条下相对人的权利无能时效取得不能瑕疵担保17第 58 条相互返还、缔约过失不能要求支付/不能主张违约责任/不能主张缔约过失责任第 58 条相互返还、缔约过失通过上表对比可知，尽管合同法第 51 条移植自德国民法典第 185 条、我国台湾
10、民法第 118 条，但相对人的地位和可获赔偿利益却大相径庭：在地位方面，相对人在德国民法典第 185 条、我国台湾民法第 118 条下享有的是债权合同当事人的地位，能向无权处分人以履行利益为限主张违约责任，而相对人在合同法第51 条下，至多只能主张第 58 条的权利，处于缔约受损害人的地位；在可获赔偿利益方面，相对人在德国民法典第 185 条、我国台湾民法第 118 条下能向无权处分人以履行利益为限主张违约责任，而在合同法第 51 条下，至多只能主张第58 条规定的赔偿，原则上属期待利益赔偿。三、无权处分合同的效力分析（一）域外法律规定的比较分析；6根据是否采无权行为理论，本文将合同法及大陆法
11、系主要国家民法典分为两大类并列表对比其关于无权处分合同（契约）效力的规定18，一类采物权行为理论，如德国民法典（简称德民）、台湾地区民法典（简称台民），一类不采物权行为理论，如、日本民法典（简称日民）、意大利民法典（简称意民）和法国民法典（简称法民）法典（条）名债权合同（契约）的效力物权契约的效力德民 185/台民 118 有效 效力待定日民 560/意民 1478、1479 有效法民 159919法律规定无效，实践相对无效合同法 效力待定对比该表可知，在德民、日民和意民中，出卖他人之物的债权合同均为有效，而法民为无效，但该规定在法典实施后即遭质疑，认为不切实际，后实践乃通过解释采相对无效说，
12、认为在不涉及。20，唯独我国合同法第 51 条对无权处分合同（债权合同）规定效力待定，如果说合同法第 51 条系参考德民第 185 条、台民第118 条，那么，似乎参考的不是无权处分的债权合同，而是无权处分行为（物权行为），一个不物权行为理论的立法却将债权合同规定如物权行为相同的效果，这在逻辑上是难以理解的，也违背了各国倾向于使无权处分合同（债权合同）有效的大趋势。7（二）我国的实际情况分析我国合同法采民商合一的体例，因此，第 51 条适用于所有商行为，商事活动买卖他人之物乃是正常现象，因此，规定大量的正常现象为效力未定，似违背交易习惯及常理。况且这种规定将产生诸多问题已如前述，故放弃无权处分
13、合同效力未定而才有效应更有理由。四、建议对于合同法第 51 条出现的前述权利配置失衡，可以采取的补救措施主要有两种：比较完美的方案是修改合同法的规定，仿照日本民法典第 560 条的规定21及意大利民法典第 1478、1479 条的规定22，规定无权处分合同为有效合同，使无权处分人负担使相对人取得合同约定权利的义务。但鉴于合同法民商合一的体例，修改法律绝非易事23，非一朝一夕可成。比较现实的方案是类推适用合同法第 48 条、第 49 条关于相对人催告权及撤销权的规定，使相对人得以主动结束法律关系不确定的状态，这也是是司法实践中的观点24。此外，由于权利人的追认权具有形成权的性质，因此，也可以类推
14、适用合同法第 55 条关于除斥期间的规定，在权利人逾期 1 年行使追认权时，认定追认权消灭，合同无效。但需要注意的是，类推适用第 48 条、第 49 条、第 55 条的规定并不能使相对人回归合同当事人的地位，仅是使其得以主动结束无权处分合同效力未定的状态，进而主张合同法第 58 条规定的权利，其应得利益并未完全得到保护，比如机会损失，既不能确定也难以赔偿。 1 各方观点参见崔建远.无权处分辨合同法第 51 条规定的解释与适用J.法学研究,2003(1).82 在梁慧星教授和王利民教授主持起草的民法典草案建议稿中，均采取了与合同法第 51 条相同或相似的规定，参见梁慧星.中国民法典草案建议稿M.
15、北京：法律出版社，2003：26.王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由M.北京：法律出版社，2005：240,242.3 鉴于符合善意取得构成要件的无权处分合同仅为无权处分合同中的特例，本文在讨论时忽略了对其的论述；同时若无权处分人能取得标的物的所有权，也无讨论的必要，本文因此也略去不表。此外，为了论述的方便，本文在分析无权处分合同时均以买卖合同作为对象。参孝文献：4 参见梁慧旱.如何理解合同法第 51 条N.人民法院报.2000- 01- 08.5 邢玉霞.我国法律体系下无权处分效力制度冲突的选择J.法学杂志， 2007(1)6 邢玉霞.我国法律体系下无权处分效力制度冲突的选择J.法学杂志
16、， 2007(1)7 根据通说及物权法第 107 条的规定，构成善意取得需以表的物交付或者转移登记作为要件，参见梁慧星.中国物权法研究M.北京:法律出版社,1998:494.并参阅王泽鉴.民法物权 2.用益物权占有M.北京:中国政法大学出版社,2001:260.9 梁慧星.如何理解合同法第 51 条N.人民法院报.2000- 01- 08.10 德国民法典第 185 条规：(1)非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。(2)前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。911台湾地区民法第 118 条规定：(1)无权利人就权利标的物所为之处分，经
