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1、1我国土地征收中公共利益的厘定与处置摘 要：公共利益的需要是土地征收制度建立的合法性基础，对其研究具有重要的理论与实践意义。公共利益有不确定性特点，在公共利益的判断标准上，应当实行主观标准与客观标准相结合。我国土地征收实践中公共利益认定中存在的若干问题，我们应借鉴其他国家的土地征收相关立法，总结我国土地征收实践，有针对性地提出采取如下措施：扩大信息公开范围，建立听证、复议和复审程序、公开程序和监督程序。关键词： 土地征收；公共利益；公开程序；审查程序Abstract:Land acquisition is justified for public welfare, the study of w
2、hich is of great significance both in practice and in logic. The present endeavor tends to have a deep analysis of the features of public interest and about it uncertainty set up some identification criteria. Further, the problems arising in practical land acquisition in China while adjudging whethe
3、r it is for public welfare are also observed here. Based on a reference to relevant foreign laws and the experience of land acquisition in China, proposals are also put forward as to further disclosure of information, establishment of the procedures of hearing, reconsideration and review, improvemen
4、t of openness and supervision, etc. Key Words:land acquisition; public welfare; open procedures; review process.一、公共利益及其特性分析公共利益（public benefits，public use，public purpose），是与征收权关联密切的一个用语，其内涵的界定必须追溯至“征收权”（eminent domain）的概念。一般认为，为了限制政府获得私人财产的能力，宪法应当规定私人财产的征收须服从“公共利益”，其目的是为了抵制个人财产由于政府的专断或者不公正行为而丧失。但实际
5、上，由于征收权从属于主权2范畴，是国家行使主权的警察权力的体现，具有绝对性、至上性和不可限制性，这使得“公共利益”只能成为一个在法律上极为模糊的概括条款或者弹性条款。就我国宪法、 土地管理法、 物权法的相关规定来看，对于什么是公共利益都只是作了概括性的规定，未作列举性的规定，梁慧星先生的物权法建议稿第48 条对公共利益作出了较为明确的界定：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文化古迹及风景名胜的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家规定的其他公共利益。 ”该条同时指出“征收不得适用于商业目的”。该草案也仅仅是确定了公共利益的
6、大致范围。公共利益这一概念的最大特点，在于其“内容的不确定性”，即公共利益的“受益人”与“利益”的抽象性1。一般而言，要对公共利益作一个普遍有效且可适用于任何情况的定义，是不可能的。其原因如下：一是各个法律领域的本质及目的并不相同，即每一个法律规范的侧重点不同，其目的和本质也就有所差异，因此，要建立每一法律或者法律部门都适用的公共利益概念，是不可能的；二是公共利益概念的内涵往往会受到当时社会关系的影响与制约，而社会、文化与政治的结构又往往是快速地发展变化的，因此，要确立一个普遍适用的公共利益概念也是不可能的。故我们无法找到一个普遍适用的公共利益概念，故此，多数人认为公共利益概念具有可变性2。公
7、共利益的不确定性，集中表现为两个方面，即受益对象的不确定性和利益内容的不确定性。（一）受益对象的不确定性公共利益的特征就在于其受益对象的不确定性。学者诺伊曼（Neumann）试图从两个方面对公共利益进行了界定：一是公共利益的“公共性”原则，即公共利益3具有“开放性”，任何人都可以接近，不封闭，也不为个人所保留；二是为国家或者自治团体等的设施以及所掌握的职务，因为“国家设施”的存在及其所为的职务是 “公共”事务，国家事务就是公共事务。陈新民教授运用诺伊曼的观点对公共利益的概念作了进一步的分析和阐述，从诺伊曼的公共性原则引申出公共利益的“受益人”的不确定性，因此，只要有“大多数”的“不确定”的多数
8、人利益的存在，即属于“公共利益”1224。对于以国家任务作为认定公共利益要素的观点，林圭宏教授认为，将“公共利益”的判断标准由纯粹的数量标准（即受益人的多少）转向“质”的判断标准，这种转变是符合现代宪法理念对“公共利益”的认定的3。笔者认为，对于公共利益的判断标准，我们既应考虑现代宪法理念，也应考虑我国的实际情况。基于我国是一个行政权至上的传统国家，行政权的过度膨胀和由于监督机制的相对缺乏所致的权力滥用的情况较为突出，因而在建立公共利益的判断标准时，应适当兼顾公共利益判断上的受益人标准，即在公共利益的认定和把握上，也应该适当考虑该项利益的受益人的状况，以正确认定公共利益。这样将利于监督政府履行
9、职务的行为，防止政府权力的滥用。李建良教授在对公共利益的范围进行探讨时指出，公共利益由个人利益构成并且个人利益承载该公共利益2132。对于“公众”界定的两个标准：一是非隔离性。所谓非隔离性，就是任何人在任何时候都可以自由进出某一团体，即对于公众、大众、公共等概念的理解与运用，是指多数人在任何时候，无需任何特别条件都可以进入其中，该范围的多数人不具有排他性；二是在数量上须达到一定程度的多数。 “多数”是相对于少数而言的，在两个相对立的利益冲突时，按照少数服从多数的原则，多数人的利益应作为公共利益的构成基础，少数人的利益应该服从多数人的利益，但是，多数人也应该维护少数人利益，并保护其合理存在，因此
10、，对于公共利益的判断而言，多数原则居于很重要的地位。4笔者认为，在公共利益的判断上，虽然公共利益的受益对象具有不确定性，但是从国家理论出发，对于公共利益的确定，应该在关照公共利益特征的前提下，采用多数人原则。因为如果简单从多数人来考虑，则可能陷入功利主义，难以克服功利主义的弊端，即可能借多数人的名义而牺牲社会的正义。如从德国魏玛宪法开始以来，国家为了保障“社会的弱者”，采取了许多“扶助性”的措施。这种对于少数弱者的扶助，是符合“福利国家”的公共利益概念的1245，即符合公共利益的特征，因此，鉴于公共利益的不确定性，仅仅从公共利益的特征来把握认定公共利益具有相当的难度，我们还必须采用多数人原则来
11、确定公共利益，把二者有机地结合起来综合判断，做到既尊重公共利益判断上的多数人原则的主导地位，又依公共利益的特质来对其进行限制和矫正，以防止借多数人原则损害少数人的利益。（二）利益内容的不确定性对于利益而言，其本质是主体与客体之间存在的价值状态，即主体对于客体可以获得或者肯定的积极的价值，是主体对客体进行价值判断之后所得出的结果。这种价值的利益判断，具有不确定性；而且由于“利益”是价值判断的结果，人们各自的价值判断各有其主观性盖因个人选择的不同，使“利益”具有不确定性与多面性1220。利益是主体与客体之间的关系，即客体带给主体的好处或者目的。其中价值是其核心要素，而与价值判断密切相关的是评价主体
12、与评价标准的问题，其中的价值评价标准，又有主观评价标准与客观评价标准的区别。对于究竟应采主观评价标准还是客观评价标准，在学者之间存在争议。客观评价标准认为，客观利益是对一般大众具有重大意义的事务、目的或者目标，客观利益是主体对客体的评价，且其评价标准是依客体的标准而不是评价主体的标准。如 W马尔顿斯（W.Martens）说对客观利益的判断方法进行了分析，他5认为客观利益主要是取决于是否有方法在科学上确证客观价值，但从哲学的观点看，这种确证是不可能的。E克留格尔（E.Kruger）则认为，利益只是一种价值判断，而所有的价值观念都是主观的，利益与主观概念相关2149-150。可见，对于公共利益的判
13、断标准的确立并非简单。主张用客观价值标准来判断公共利益的观点，注重的是评价标准的特性，而主张用主观价值标准来判断公共利益的观点，则注重的是公共利益的主体，二者是相互独立的两个要素而非绝对的相互冲突。主观评价标准，是评价主体自己设定的标准，而客观评价标准则是他人设定的评价标准。所谓客观评价标准，必然意味着有一个客观的基础即多数人的利益判断，值得注意的是，应当避免功利主义的做法。功利主义所强调的是大多数人的最大满足。有人称功利主义容易产生“效用怪物”，即仅仅以效用为目标而不考虑其可能造成的后果239。笔者认为，无论是采主观标准还是客观标准，都是有局限的，如果一定要在主观标准与客观标准之间做选择，不
14、仅是痛苦的，也是不科学的。我们应该将主观标准与客观标准结合起来，以其一之所长来弥补其一之所短，以力求公共利益内容确定上的科学性和准确性。土地征收法律制度是一个典型的基于公共利益而建立的制度，因此，如何认定或者判断公共利益，为土地征收法律制度寻求合法性基础，就成为一个重要的现实课题。二、我国土地征收中公共利益认定存在的突出问题公共利益的特性决定其在认定和把握上具有一定难度，加之我国缺乏相应的公共利益认定的参与程序与监督程序，因此，作为土地征收合法性基础的公共利益的把握和认6定在实践中出现了很多问题，甚至在实际社会生活中出现了公共利益被歪曲和滥用的情形。现对存在的主要问题归纳如下：（一）由于公共利
15、益缺乏客观标准，使得土地征收权被无限放大。作为享有征收权的政府机关，其征收权的行使，须以公共利益的需要为其合法性基础，这是我国宪法、 物权法和土地管理法中明确规定的；但是，由于对公共利益缺乏明确的界定标准，使得征收权机关得以随意扩大土地征收的范围。加之公共利益本身就具有不确定性和模糊性，使得政府在进行土地征收时对于公共利益的界定具有很大的弹性，土地征收权机关以此作为“挡箭牌”，在公共利益的认定上按照其意愿擅自弄权，从而给其利用土地征收进行权钱交易以可乘之机。另外，由于土地征收权行使中公共利益的认定缺乏监督，使得征收机关有机会和可能借助土地征收而牟取利益从而损害农民的利益。就我国土地征收的实际情
16、况看，已经远远超出了公共利益的限制范围，即凡建设项目需要使用农村集体经济组织的土地的，都实行征收。一项研究表明，某省 11 个县 1992 年的 200 个最大用地项目中，属于公益事业的 42 项，占 21，属于政府机关的 10 项，占 5，而以盈利为目的的公司、企业 148 项，占 74，其中房地产项目 35 项，占 184。尽管现在有的地方已经开展改革试点，使农村集体经济组织建设用地的使用权直接进入市场进行转让，在一定程度上抑制了土地征收的需求，对农村集体经济组织的利益保护也是有益的，但是，土地征收中过度扩大公共利益的情形依然突出。（二）公共利益的范围界定不明确。我国宪法仅仅规定基于公共利益需要，可以征收农村集体所有的土地，但对于何为公共利益没有作出界定。 土地管理法第 3 条和物权法的规定与宪法的表述没有区别，都没有对公共利益作出界定。土地管理法第 43 条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依7法申请使用国有土地；依法申请使用的国有土地包括国家所
