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1、1谈我国洗钱罪的立法趋势2003 年 10 月 31 日，第一项全球性的反腐败法律文件联合国反腐败公约（以下简称公约）问世。2003 年 12 月 10 日，我国政府签署了该公约。联合国反腐败公约与我国法律的联结”课题正由中央级部门进行研究，以为全国人大常委会的批准做准备。该公约的出台，对我国刑事立法的国际化、刑事立法内容的科学化和刑事规范实现的机制等方面都提出了完善的要求，对我国刑事法治建设具有重要意义。国际公约的文本在其生效后虽然不直接适用于各成员国，但现今各国各种规范毫无秩序地大量泛滥，鉴别标志混乱不清，给人一种令人担忧的规则混乱的形象。 反腐败的规范也是如此，因此，在腐败成为一种全球性
2、公害时，在加强反腐败的国际合作中，制定一部指导国际反腐败斗争的法律文件是必须的，它将指导着各国国内法的制订。由于一国批准的国际公约将自此强制该国建立一种执行有关这些公约的法律监督措施，因此在我国批准该公约前对相关问题有必要进行认真研究，其中，洗钱是威胁国际金融秩序的严重经济犯罪，被公约列为腐败罪行之一。对照公约，我国刑法对洗钱罪的规定尚存较大差距。本文拟对此进行分析与探讨，并展望我国洗钱罪的立法趋势。一、 公约关于洗钱罪的规定公约在第三章“定罪和执法”的第 23 条规定了“对犯罪所得的洗钱行为”，其主要内容如下：“1.各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施
3、的行为规定为犯罪：(a)(i)明知财产为犯罪所得，为隐瞒或者掩饰该2财产的非法来源，或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产；(ii)明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地，处分、转移所有权或者相关的权利。(b)在符合本国法律制度基本概念的情况下：(i)在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用；(ii)对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施。2.为实施或者适用本条第 1 款：(a)各缔约国均应当寻求将本条第 1 款适用于范围最为广泛的上游犯罪；(b)各缔约国均应当至少将其根据本公
4、约确立的各类犯罪列为上游犯罪；(c)就第(b)项而言，上游犯罪应当包括在有关缔约国管辖范围之内和之外实施的犯罪。但是，如果犯罪发生在缔约国管辖权范围之外，则只有当该行为根据其发生地所在国法律为犯罪，而且根据实施或者适用本条的缔约国的法律该行为若发生在该国也为犯罪时，才构成上游犯罪”上述公约的条款实际上规定了洗钱罪的构成要件、上游犯罪的范围以及上游犯罪的地域范围三方面的内容。（一）洗钱罪的构成要件1.主观方面是故意。公约明确将洗钱行为限定为故意实施的行为，并连续用了三个“明知”(knowing)。2.客观方面之行为包括以下几种：第一种是直接针对犯罪所得的财产进行转换或转移的行为，即为隐瞒或者掩饰
5、该财产的非法来源，或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产；第二种是处置犯罪所得的财产的相关权利行为，即隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地，处分、转移所有权或者相关的权利；第三种是在得到犯罪所得后，对财产行使民法上的部分权能之行为，即在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用。3此外，本条还对洗钱罪之共同犯罪、犯罪未遂等修正的犯罪构成做了规定，即对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施的行为也构成洗钱罪。（二）洗钱罪的上游犯罪洗钱是指隐藏、隐瞒犯罪收益并使之表面合法化的活动和过程。洗钱的对象是犯罪的
6、收益，所以就得溯根究源，即其上游犯罪的范围；洗钱的手段是隐藏、隐瞒，既是一种活动，又是一种过程，往往不是单一的行为，所以是有组织犯罪的派生物。洗钱常常是跨国性的，所以国际公约与文件常对反洗钱予以规定。关于上游犯罪的认定， 联合国禁毒公约汉限定为毒品犯罪， 欧洲反洗钱公约将其扩展为所有犯罪的非法收益，特别是毒品犯罪、军火交易犯罪、恐怖犯罪、买卖儿童与妇女等能够产生收益的犯罪。 联合国打击跨国有组织犯罪公约也将洗钱罪的上游犯罪扩展为所有犯罪的非法收益，尤其是有组织犯罪集团行为的犯罪、妨害司法的犯罪、腐败行为的犯罪以及受到最高刑至少 4 年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪行为。 联合国反腐败公约规定了洗
7、钱罪上游犯罪的最大范围与最小范围：最大范围是“范围最为广泛的上游犯罪”，只要国内法规定的能够产生犯罪收益的犯罪都是其上游犯罪，因为公约只指出了“明知财产为犯罪所得”，但所洗的钱为何种犯罪所得并没有限定。最小范围是本公约所列的各类犯罪，包括第 15 条贿赂本国公职人员罪，第 16 条贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪，第 17 条公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产罪，第 18 条影响力交易罪，第 19 条滥用职权罪，第 20 条资产非法增加罪，第 21 条私营部门内的贿赂罪，第 22 条私营部门内的侵吞财产罪，第 24 条窝赃罪，第 25 条妨害司法罪。此最小范围是公约要求各缔约国
8、必须在国内法上确立的。4（三）上游犯罪的地域范围在上游犯罪为公约规定的最小范围时，不论其发生于缔约国管辖范围之内还是之外，都是洗钱罪的上游犯罪，所以上游犯罪的地域范围包括缔约国管辖范围之内和缔约国管辖范围之外。不过，如果犯罪发生在缔约国管辖范围之外，则应遵循双重犯罪原则，即只有当该行为根据其发生地所在国法律为犯罪，而且根据实施或者适用本条的缔约国的法律该行为若发生在该国也为犯罪时，才构成上游犯罪。而根据公约第 43 条的规定，犯罪行为发生地所在国与缔约国的法律是否将这种犯罪列入相同的犯罪类别或者是否使用相同的术语规定这种犯罪的名称则在所不问。二、我国洗钱罪的刑法规范各有关国家和地区对于洗钱犯罪
9、的上游犯罪的规定不尽相同，可概括为三种模式：(1)只规定了毒品犯罪所得的洗钱行为；(2)规定了某些特定犯罪行为所得的洗钱行为；(3)对所有犯罪所得的洗钱行为或者超过一定犯罪危害性的洗钱行为。我国 1979 年刑法没有规定洗钱罪。但在 1988 年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约中规定了“隐藏、隐瞒犯罪收益”的犯罪之后，1990 年我国在关于禁毒的决定中规定了针对毒品犯罪的“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。前者被认为是国际社会反洗钱的第一个国际公约，后者则应是我国关于洗钱罪的最初的法的渊源。1997 年修订的刑法在第 191 条规定了洗钱罪：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的
10、违反所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处 5年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处洗钱数额 5%以上 20%以下罚金；情节严重的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并处洗钱数额 5%以上 20%以下罚金：a.提供5资金账户的；b.协助将财产转换为现金或者金融票据的；c.通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；d.协助将资金汇往境外的；e.以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 5 年以下有期徒刑或者拘役。2001 年12 月
11、29 日公布的刑法修正案（三）对刑法第 191 条做了两个地方的修改：一是补充恐怖活动犯罪为上游犯罪之一；二是单位犯洗钱罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚增加了一个罪刑单位，即“情节严重的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑”。至此，我国洗钱罪的上游犯罪包括四类：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪及走私犯罪。每一类犯罪都由若干个具体罪所构成。从目前我国刑法的规定看，毒品犯罪与走私犯罪的具体罪很容易确定。毒品犯罪包括刑法第347 条至 355 条规定的 12 个罪，列举如下：走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃
12、罪，走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，非法种植毒品原植物罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪。走私犯罪是指第 151 条至第 153 条规定的 10 个罪，列之如下：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私普通货物、物品罪。但是，黑社会性质的组织犯罪与恐怖活动犯罪包括哪些具体犯罪既有明确性又有模糊性。黑社会性质组织犯罪的明确性表现在刑法第 294 条规定了三个具体的
13、罪：组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪；模糊性表现在第 294 条第 1 款的内容上，它没有具体指出该组织所实施的具体违法犯6罪行为。我理解条文中的“称霸一方、为非作恶，欺压、残害群众”，是指我国刑法典危害公共安全罪章（如爆炸、放火、劫持航空器等）、侵犯公民人身权利和民主权利罪章（如杀人、伤害、绑架等）以及侵犯财产罪章（如抢劫、盗窃、敲诈勒索等）中所规定的部分违法犯罪行为；“严重破坏经济”应是指我国刑法典破坏社会主义市场经济秩序罪章（如走私、破坏金融管理秩序、金融诈骗等）中所规定的部分违法犯罪行为；“严重破坏社会生活秩序”应是指我国刑法典妨害社会
14、管理秩序罪章（如赌博罪、毒品犯罪、淫秽犯罪等）中所规定的部分违法犯罪行为。所以这些犯罪的所得及其收益也是洗钱罪的对象。恐怖活动犯罪的明确性集中表现在刑法修正案（三）所修改及新规定的下列罪：放火罪，决水罪，爆炸罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，资助恐怖活动罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪。然而，由恐怖活动的内涵所决定的其外延应远不止所列举的这些犯罪。因为恐怖活动组织的犯罪是以制造恐怖事件和不安定因素并进行暴力活动为主的犯罪
15、，致使国际社会将该种行为称为国际恐怖主义，并通过制定国际公约等方式将其规定为一种国际性的犯罪，所以恐怖活动犯罪的模糊性也是显而易见的。三、我国刑法对洗钱罪的规制与公约的现实差异公约第 23 条“对犯罪所得的洗钱行为”与我国刑法第 191 条（经刑法修正案（三）修正）规定的洗钱罪有着较大的区别，主要表现在以下几个方面：（一）行为方式上的不同。 公约规定的行为方式有三种，分别是：直接针对犯罪7所得的财产进行转换或转移的行为；处置犯罪所得的财产的相关权利行为；对财产行使民法上的所有权部分权能的行为。我国刑法规定的五种行为中，前四种是具体列举，从列举的内容看，都属于公约中的第一种行为方式，即都是直接对
16、犯罪收益进行转移或转换；第五种行为方式是概括性的规定，使用了“其他方法”一词。“其他方法”所指何谓？则只能依靠司法解释的界定或法官依凭经验判断了。此外，我国隐瞒犯罪所得的性质和来源的犯罪是分散规定在不同罪章中的，除了洗钱罪之外，还有刑法第 312 条的窝藏、转移、收购、销售赃物罪（属于我国的妨害司法罪），还有第 349 条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪（属于我国的走私、贩卖、运输、制造毒品罪）。这三个罪在我国刑法中是严格区分的。洗钱罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪，从我国实践看，前者发生在金融领域内，是通过金融机构的活动来实现其将“黑”钱洗“白”的目的，其五种行为方式的实现都要通过他人行为或其他机构的介入；后者对赃物的窝藏、转移、收购、代为销售的实现不通过金融机构，甚至不需要任何单位或个人从中起到协助或促成作用。而且，在我国刑法中这两个罪的行为对象即犯罪所得的来源是不一样的。洗钱罪的犯罪对象是我国刑法规定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪及走私犯罪这四大类犯罪的收益，窝藏、转移
