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1、1私法自治与民法规范（下）凯尔森 规范理论的修正性运用关键词: 私法自治；一般规范；个别规范；积极行为规范；法律行为 内容提要: 法律规范可二分为一般规范与个别规范。传统法律理论只认可一般规范概念，然而，这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为，由于私法自治理念，民法一般规范或者可由当事人排除适用，或者只是消极禁止某种行为、基本不作积极行为之指令，因而缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。为此，本文引入凯尔森的个别规范理论，意在表明，作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格，为当事人的私法交往提供积极行为规范。因之，完整的民法规范体系由一般规范与个别规范（法律行为）构成，它们分别从
2、消极与积极角度支撑着自治这一民法核心理念。 三、法律行为的规范品格个别规范概念如果能够得到认可，私法交往中的积极行为规范即可从中寻得，它便是法律行为。如此，民法一般规范缺乏积极行为规范之漏洞恰好为法律行为所填充，严丝合缝，配合无间。不过，看起来，个别规范概念之引人，其所制造的问题远较所能解决的问题为多。限于主题与篇幅，本文无意就凯尔森的规范层级构造理论展开全面分析。上节既然已经表明，法律行为之为个别规范在纯粹法学体系中具有相对独立性，本节因而仅需回答：法律行为究否具有规范品格？不享有国家立法权的私人能否拥有规范创制之能力？法律行为的功能被归结为“私法自治的手段”(das Mittel der
3、Privatautonomie)。77实现自治的最佳方式是，由当事人为2自己创设想要的法律效果。因而，本节所要讨论的问题亦在于，法律行为是否具有此等规范效力？（一）再访法律规范之概念法律行为是否具有规范品格，取决于如何理解规范。规范（Norm）一词源自拉丁文 norma，原本指称作测量之用的“测角器”或“铅垂线”，罗马法学家将其引申为“标准”、 “规则”与“规定”，用以规制人的行为或令其承担义务。78相应地，所谓法律规范，指的就是法律要求某种事态应当存在或发生，尤其是人的行为应当以某种特定的方式作出。79表述时，法律规范以“应当”作为连接主项和谓项的系词（“出卖人应当履行向买受人转移标的物所有
4、权的义务。 ”），此与以“是”为系词的事实陈述（“苏格拉底是人”）判然有别。逻辑上，前者称规范命题（prskriptive Stze, normative Stze），后者则称描述命题（deskriptive Stze），共同承载着“规范”与“事实”二分的基本原理。鉴于规范命题的特性，冯赖特将其命名为“道义逻辑”（deontische Logik），以区别于传统意义上的叙述逻辑（Aussagenlogik）。80当然，单纯的语词标志不能准确展现规范命题与描述命题的实质差异。就法律规范而言，以“是”为系词的表述亦不罕见，这尤其表现在所谓的说明性规范（erlauternde Rechtssatze
5、）中（“承诺是受要约人同意要约的意思表示”）。关键在于，陈述事实的描述命题具有“真”、 “假”二值（“苏格拉底是人”或者是真命题，或者是假命题），其所描述的现象若被证明，命题为真，证伪则假；规范命题不以“真”、 “假”，而以“效力”为其存在方式，换言之，对于规范命题，所要追问的不是真确性，而是有效与否及有何等效力，在此意义上，称存在某项规范，意指该规范乃是“有效”的，反之，则是“无效”的。81“民通意见”第 118 条虽然迄今仍未在文字上删除，但它3其实已不复存在，原因在于，该规范不再有效；称出卖人应当向买受人移转所有权（合同法第 135 条），其效力是，出卖人负有向买受人移转所有权的义务。同
6、理，作为规范， “承诺是受要约人同意要约的意思表示”之命题，虽以“是”为系词，却不以真、假衡量，所表达的，其实是“承诺应当是受要约人同意要约的意思表示”，或者更明确地，是“欲使意思表示获得承诺之效力，应当对要约表示同意”。简言之，规范的存在方式为“效力”，以“应为”的命题表达。下文考察即循此标准。至于规范是否应当具有一般性，因其涉及私人立法之正当性问题，暂且搁置不问。（二）法律行为之为个别规范法律行为的要旨在于，根据行为人意志发生相应法律效果。甲乙二人订立买卖契约，约定：“甲应于三天之内交付标的物与乙，乙应在收货时付清款项。 ”此系典型的规范命题表达方式。三天期满，甲拒绝交付，乙诉诸法院，要求
7、甲依约履行，并赔偿迟延交付而造成的损害。法院认定契约有效，判决支持乙的诉请。在此，法官作出判决时，首先就所涉法律行为之有效性作出判断，进而根据有效的行为内容或者判令当事人遵行（履行契约），或者判令违反者遭受制裁（赔偿损失）。凯尔森指出， “只有规范而不是行为才能够有效。 ”82因而，当法官以“有效”表述法律行为时，即意味着，法律行为有着规范的品格。同时， “只有能够被遵行（befolgen）的规范，才可能被违反（verletzen），或者更明确地说，只有指令（及禁止）实施特定行为的规范，才有可能被遵行或被违反。 ”83这表示，法律行为不仅具有规范的品格，由于它所确立的行为义务必须得到当事人遵行
8、、相对人有权请求履行，进而具有强制规范、授权规范与行为规范的效力。又由于行为规范通过拘束行为人而拘束法官，故法律行为还兼为裁判规范。当事人一旦因之发生纠纷，法官须据以作出裁判。84相反，若将法律行为排除于规范之外，如苏永钦教授所指出的， “则法官很可能在4客观法中找不到可适用的规范时，跳过契约去造法，而做成对当事人完全不公平的决定。把数量上远超过客观法，而在规范内容的精致、细腻、实用、经济上，也一点不较客观法逊色的契约排除在客观民法之外，民法的运作只会治丝益棼，法院不但不能止争，反而成为乱源。 ”85不仅如此，一般规范中的任意规范得为行为人改变或排除，契约却必须得到当事人信守，在此意义上说，法
9、律行为之规范效力犹在任意规范之上， “怎能说不是法律呢？”86问题当然不会如此简单。以法律行为为个别规范，除上节所列之外，其实还存在一个本文虽然反复提及、却始终未予明确表达的障碍，即，事实与规范之二分观念。至少从教授资格论文国家法理论的核心问题开始，凯尔森即强调“是”与“应当”的二元分立，87然而，他所面临的最激烈批评，亦在于此。88在批评者看来，凯尔森并未坚守新康德主义的这一标志性立场。传统理论中，法律行为乃是典型的法律事实，若是坚持事实与规范不可通约，它自然不能同时兼为规范。不过，即使在新康德主义色彩最为浓厚之时，凯尔森似乎亦未觉得承认法律行为的规范属性有何不妥。他反倒指出，传统理论之错误
10、看法，系混淆了法律行为的双面性所致：一方面，法律行为乃是当事人实施的行为，属于规范创制中的法律要件，但这不过是客观意义上的法律行为；另一方面，法律行为还具有主观意义，此时，它是当事人意志行为所创造的规范，以“应为”命题对人的特定行为作出规整。89当通说以法律行为的事实属性否认其规范品格时，是误从法律行为的客观意义认知主观意义，显然属于视角错乱。法律行为确立的规范，只拘束当事人而无普遍拘束力，只适用于当事人给定的情形而不具有反复适用性，因此不妨以“个别规范”相称。不过，诸如定型化契约、社团决议、建筑物区分所有权人大会决议与管理规约等法律行为，或者具有反复适5用性、或者亦拘束未参与决议形成之人，而
11、带有一定程度的一般性，介乎个别规范与立法者制定的一般规范之间。（三）私法自治与规范创制私人何以能够创制法律规范？凯尔森将其归因于私法自治。私法自治理念下，法律行为（契约）能够创设当事人之间的法律关系，凯尔森因此认为，法律行为具有创制规范之功能。不过，他同时强调，该规范创制必须置于法律制度（Rechtsordnung）框架之内。90正是“法律制度”角色的介入，使得法律行为之规范创制品格受到质疑。典型见解见诸弗卢梅（Werner Flume）。弗卢梅曾对私法自治有过经典定义：“各人依其意志自主形成法律关系的原则”，是“一般性的人类自决原则的组成部分。 ”91但他并不因此认为，法律行为具有规范创制之
12、能力。其说略谓：依私法自治而形成法律关系不是法律创制行为（Rechtsetzung) ,萨维尼早已指出，“自治这一多义表达”于此等“错误”各人在其私法自治原则的作用领域内创造法律助澜甚巨。正如各人不得担当自己案件的法官，他亦不得充任立法者。各人依其自决形成法律关系，此诚属正当，惟其效力基础仅仅在于自决以及法律制度（Rechtsord-nung）对于自决的承认（Anerkennung）。于此，自决无法赋予私人自治行为以（旨在）实现法律思想之实质法律品格（die materiale Qualifikation des Rechts）。对于立法者，我们有理由期待，他具有实现法律思想之意图，而订立买卖
13、契约者，不过是为其自身利益服务。92简言之，在弗卢梅看来，私法自治之形成法律关系，须得到法律制度的承认，只追求自身利益的当事人不得充任立法者，因而，法律行为本身不是规范创制行为。显而易见，弗卢梅所持，乃是传统的规范（法律）概念，它只包括立法者制定的一般性6规范。同时，在此概念框架之下，规范的判断标准不在于、至少不仅仅在于自身效力及性质因素，创制者的身份亦为关键。享有立法权是规范创制的前提，或者说，所有法律均为立法者所创制，此系经由学说汇纂法学（Pandektenwissenschaft）发展而来的法律实证主义（Gesetzespositivismus）立场。93法律实证主义利弊得失不必在此展开
14、，就弗卢梅上述主张，需要检讨的关键问题是：为何当事人不得担当自己的立法者？弗卢梅以法官类比。当事人之所以不得担当自己案件的法官，系基于公正性考虑。因为，一旦充任自己案件的法官，基于利己本能，法官的中立角色将让位于利益追逐。94问题因而在于，制定一般规范的立法者是否存在类似的利益冲突？法官的任务是为已经发生的个案纠纷作出裁决，立法者则为将来事件制定反复适用的抽象规则。规则制定时，纠纷尚未发生，立法者将来是否以及如何成为当事人，难以预知。所以，理论上说，立法者不会面临类似于“自己案件法官”的利益冲突。再者，抽象规则普遍适用性的要求，使得立法者自身亦受其所制定的法律拘束，此与法官裁判只针对当事人不同
15、。就此而言，即便立法者将来必定成为规则适用的当事人，亦不得以此为由排除立法者的立法权。换言之，任何立法者都可能无可避免地在为自己立法。因而，在一般规范的问题上，法官与立法者不具有可类比性。然则创制个别规范之时，当事人能否成为自身的立法者？在针对具体事项方面，法律行为近于法官裁判而异于一般规范，但这并不表示， “不得为自己案件法官”之原理亦适于法律行为。一旦需要“法官”出现，即意味着，双方当事人出现了自己无法和平解决的纠纷。正是纠纷各执一词的特点，才使得法官必须避免利益冲突而由第三人担当。为某一事项确立规则，却是建立在规则使用人谋求合作、而非出现纠纷的基础之上，为了能够在未来合作，需要由双方当事
16、人亲自对利益作出安排，反而不宜假手旁人。同时，私法自治意味着，任何人法律地位的改变，都必须有本7人意志的加人，否则，地位被改变之人即被“他治”。在此意义上说，当事人为自身立法，正是私法自治的题中之义。实际上，当事人若能达成一致，即便出现纠纷，亦不必由第三方的法官介人，在谋求合作时，由当事人自我立法又有何妨？另外，由于法律行为所创制的规则仅仅拘束当事人自身，并不具有普遍适用性，因而，他是否在宏观上“具有实现法律思想之意图”并不重要。实际上，如亚当斯密所揭示的，正是每个人通过契约为自身利益服务，自由合作的秩序才得以通过“看不见的手”自发形成。95法律行为本身即构成法律制度的一部分。（四）法律行为规范的效力来源法律行为若有规范效力，效力源自何处？答案可从凯尔森思想的变迁中寻得。1主要规范与次要规范：古典阶段的凯尔森思想96起初，凯尔森虽然主张法律行为是“规范创制之事实”，属于个别规范，却无意承认其独立品格：“为法律行为所创造的规范未规定制裁，只是确立了某种行为，对该行为的违反不过
