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1、1苏俄刑法学关于社会危害性理论的论争关键词: 苏俄刑法学 社会危害性 犯罪本质特征 内容提要: 社会危害性理论在苏俄刑法学一直占据中心地位。社会危害性被认为是犯罪的本质属性，成为区分罪与非罪的实质标准，在立法中，它一直作为犯罪实质概念的组成部分，并以此为基础创建了俄罗斯独特的刑法制度。在漫长的理论发展过程中，学者们在社会危害性的理论地位、社会危害性的构成要素及其判定方式上产生了激烈的论争，这无疑深化了对社会危害性理论的研究。在今天，这一理论的统治地位仍未动摇。 苏俄刑法学社会危害性的概念得以形成主要源于 1919 年 12 月 12 日苏俄刑法指导原则的颁行，在随后的立法文件中犯罪的社会危害性
2、特征得到进一步的确立。在苏维埃初期，社会危害性被认为是犯罪的本质特征，它表明了刑法的阶级性质和犯罪的阶级本质，即犯罪是一种危害社会主义社会关系的行为。在当时的政治环境下，法律虚无主义使得犯罪的实质定义大行其道，在苏维埃的刑法教科书中，社会危害性一度被作为犯罪的唯一属性进行论述。直到二十世纪中期，二次世界大战结束之后，学者们对犯罪的概念重新进行了深入的研究。1943 年H杜尔曼诺夫（y）才第一次将犯罪实质概念的基本特征表述为：社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚和不道德性。此后，随着社会形势的变更，社会危害性的内涵逐渐发生了变化，同时，学者们对犯罪的其他特征也给予了更多的关注。1958 年苏维埃和
3、各加盟共和国刑事立法纲要正式将刑事违法性作为犯罪概念基本特征加以规定，围绕着社会危害性这一概念展开的论争也变得激烈起来。2苏联解体后，新的宪法明确规定指导思想多元化，学者们对社会危害性理论的批判骤然加剧，而传统理论的捍卫者对此进行了有力的回应，双方争论的焦点主要集中在以下几个方面：1社会危害性作为一个政治属性是否应该继续成为犯罪概念的一部分；2社会危害性是否包含主观要素；3社会危害性作为一个抽象的概念，如何进行物质化判定。这场论争至今仍未平息，旧派的学者们对新派的很多观点进行了借鉴和吸收，对原有的理论体系进行了完善，就目前的态势而言，社会危害性理论在俄罗斯刑法理论中仍然占据核心地位。 一、社会
4、危害性理论地位的论争1社会危害性在犯罪概念中的地位 “社会危害性”是否应该继续作为犯罪概念的组成部分，是苏俄刑法学争论得十分激烈的一个问题。传统的苏维埃刑法理论认为，犯罪首先是一种社会现象，犯罪带来的物质或者非物质性损害都是现实的，这种损害是通过对具体的社会关系进行侵害来实现的，社会关系的改变作为犯罪后果客观地表现了犯罪的危害性，因此，社会危害性就是指犯罪给刑法所保护的社会主义社会关系造成了损害或者制造了这种致害的可能性，这就是犯罪的实质。社会危害性的内涵集中体现在苏维埃时期的几部刑法典中，立法者将刑法的任务确定为保护国家的利益和法秩序，以及公民的个人、财产和其他权利，任何侵犯它们的行为都是“
5、危害社会的”，这一时期的刑法理论也像以前一样将犯罪视为“在社会关系中个人反对国家的斗争”。卡尔布什（Kpy）和 BH库尔梁斯基（Kypck）的观点具有一定的代表性：“刑事法律所规定的，由达到刑事责任年龄的人罪过地实施的，对社会主义社会关系进行的具有社会危害性的侵害。 ”作者进一步解释，犯罪是可以被定义为一种社会危害行为，但社会危害行为（客观危害）可以由非犯罪人或者未成3年人实施。而“侵害”这一术语更强调了主观与客观的社会危害性。 随着犯罪论中法益说的崛起，部分学者主张以“法益”取代“社会危害性”，他们对“社会主义社会关系”这一概念进行了批判，认为这一概念过于抽象，并且社会危害性作为一种社会评价
6、在法律概念中出现是极不合适的，犯罪应当是对刑法所保护利益的侵害，它只有“法益侵害性”与“刑事违法性”两个属性。俄罗斯 1996年新刑法典的草案说明中也提出废除社会危害性的概念，理由是，社会危害性作为一种政治化的产物，具有阶级宣言的意味，而现在的国家是民主共和政体，应当恢复法制的实质面貌，对行为进行正确的要件描述来摆脱对行为进行的社会评价，以损害行为代替社会危害行为的表述。 在苏维埃初期，有学者主张将“社会危害性”表述为“阶级危害性”，这遭到了以AA.皮昂特科夫斯基（okOBck）教授为代表的学者们严厉地批评，因为“将所有实施犯罪的人都视为阶级敌人显然是不正确的”，在 60 年代末，当时的学者们
7、已经认为，在整体上犯罪不再是阶级斗争的形式了。在 70 年代之后，苏维埃时期的很多学者都对犯罪客体（社会主义社会关系）的概念进行了反思，主张“社会危害性”本身是一个中性的概念，学界的主流观点已经开始倾向于将社会危害性视为“对刑法保护的社会关系造成的损害或者制造了致害的威胁”，在 80 年代国家改革时期， “社会危害性”概念的阶级色彩早已经消失，对社会危害性的修正观点则被后来的俄罗斯刑法学者们所接受而成为主流观点。正如库兹涅佐娃教授所言：“刑事法律修订的唯一标准是它在惩治犯罪方面的实效不明显。无论在理论上还是在实践中，任何人任何时候都没有在刑事法律修订中提出放弃社会危害性，这只能说明社会危害性的
8、实际效用依旧显著，它限制着刑事法律的保护职能和预防职能。 宣言性、 政治化、 意识形态印记等等是进行学术辩论的材料，而不是用4来排除犯罪的核心和本质属性的材料。 ”但是，俄罗斯新刑法典的颁布并没有终止这场争论。理论的争议在立法中得到了充分的体现，对这一问题，立法者采用折中的方式（使用含义不明的“社会危害性”概念）加以规定，这不仅没有真正解决问题，相反，它制造了更多争论的焦点，因为这样一来，每一种观点的论者都能够在刑法典中找到自己的立法支撑。 目前，在俄罗斯占据主流的社会危害性理论仍然坚持这样的观点：犯罪首先是一种被刑法所规制的社会现象，这样，犯罪就具有了社会与法律两个基本的属性：社会危害性与刑
9、事违法性，社会利益与社会关系之间是现象与实质的关系，被法律所保护的社会关系表现为一定的为法律所保护的利益。 2社会危害性与违法性的关系 “违法性”这一特征在俄罗斯刑法理论中出现得较晚，严格意义上说，在 19 世纪初还没有真正意义上将其作为犯罪的一个特征，直到 20 世纪 40 年代都未见有学者对此问题进行专门的研究和论述。正如著名的苏维埃刑法学家 H杜尔曼诺夫所言：在俄罗斯的刑法学著作中关于违法性特征的问题几乎没有引起研究者的注意，但是这个问题本身是值得深入研究的，甚至在更晚些时候的作品中违法性作为犯罪的特征也只是得到了确认，但没有进行探讨。此后，更多的学者将注意力放到了对违法性的理解上，对它
10、的分析也越来越广泛而深入。在俄罗斯，一个公认的观点是，刑事违法性是古老的法谚“无法律即无犯罪，亦无刑罚”的体现。 关于社会危害性与刑事违法性的关系，在今天的俄罗斯仍然未有统一的定论。苏维埃时期的很多学者将前者作为犯罪最本质的特征，刑事违法性以及其他特征都是社会危害性的衍生，可以说二者之间是“前者是第一性而后者是作为第二性的，它取决于第一性并且只是第一性在法律中的反映。 ” H杜尔曼诺夫就认为，法律规范是犯罪行为的物质特征的表现，因此原则5上它的定义应当包含社会危害性的全部特征。一个具有这些特征的行为为法律所禁止，是违法的。因此，违法性应当是对某种行为的禁止性，它间接决定于社会危害性。按照 MH
11、科瓦列夫（KOBe）的观点，对行为违法性的确认就是国家对相应行为社会危害性的官方认可。因此，把行为解释为应受处罚的是国家政权的一个政治举动，由此刑事违法性取决于社会危害性，是一种刑法的禁止性，间接与应受惩罚性相关。这种观点在当时为多数学者所赞同。 与上述观点略有不同，库兹涅佐娃教授在对犯罪的属性进行顺序排列时指出，刑事违法性就在于相应的刑事法律规范（以对犯罪人施加刑罚为威胁）对犯罪的禁止。因此刑事违法性不仅同社会危害性相联系，而且同应受惩罚性相联系。刑事违法性是作为社会危害性与罪过性的派生属性而存在的（即只有危害社会和过错实施的行为才是犯罪），是“犯罪的规范评价特征”。这一观点也得到了部分俄罗
12、斯学者的支持， “社会危害性在犯罪学与刑法学中对于评价犯罪实质性具有最基础与最重要的意义，其他任何特征，无论怎样描述其实质都在于它具有社会危害性而导致行为构成犯罪。 ” 还有相当一部分学者持相反观点，如 BM科卡恩（Kor）认为，违法性是行为被刑法所禁止，它包含了社会危害性。如果将违法性与犯罪的其他特征（社会危害性、应受惩罚性）抽象出来，那么它就具有这样一个单纯的形式：它被认为是法律对某种行为的禁止性这其中包含了国家在刑法学中的立场。在改革后的俄罗斯，由于法制国家理念的倡导，这种观点被部分学者所接受。 AB纳乌莫夫（HayMOB）教授在自己的著作中这样写道：“苏维埃刑事法律在犯罪定义中对实体要
13、件和形式要件之间关系的认定所持的传统态度必须予以改变。将实体要件的社会危害性解释为基础，而作为形式要件的刑事违法性被宣布6是从前者派生出来的，这种通常的解释必须被抛弃。显然，在一个法制国家违法性要件应该占据第一位。 ” 第三种观点则认为， “社会危害性与刑事违法性不同，它不是法律的而是社会的概念。从社会体系的功能性关系视角来看，它反映了犯罪的社会本质。 ”“它们是一个模型的两个方面，作为社会政治的和形式合法的犯罪的本质部分，在存在社会危害性而缺乏刑事违法性的情况下排除犯罪。在存在刑事违法性而欠缺社会危害性的情况下同样排除将某种行为认为是犯罪的可能性。社会危害性是任何一种犯罪社会属性的物质特征，
14、而违法性是这种属性的法律表现。二者之间的关系可以视为行为的法规范与它的物质性社会政治内容之间的关系。 ” 过分地夸大违法性特征的作用显然是不合适的， “二者是辨证的统一，没有轻重之别。一个行为只有具有足够的社会危害性，才会被立法者所关注，进而成为刑法打击的对象；同样，一个被刑法所规定的行为才是真正的犯罪。换句话说，只有刑法才赋予了危害社会的行为以犯罪的社会危害性。犯罪侵害的不仅仅是社会最重要的价值，同时还破坏了法律制度。 ” 可以说，违法性特征作为一种法治国理念的刑法表现正在逐渐受到学者们的关注和认同，在俄罗斯，一个不争的事实就是，这一特征逐渐在犯罪的概念中占据了重要的位置，甚至有很多学者主张
15、，犯罪只有两个基本特征：社会危害性与违法性，罪过是社会危害性的有机组成部分，而应受刑罚性只不过是一个派生性的特征。 3应受刑罚（惩罚）性是否应该继续存在 在应受刑罚惩罚性是否应该成为犯罪的基本属性这一问题上，学者们形成了完全对立的两种态度。 持否定观点的学者认为，应受惩罚性与犯罪的认定没有任何关系，并不是任何7一种犯罪都会必然地引起刑罚，刑法中规定了很多免除刑事责任和刑罚的情节，故而应受惩罚性不是犯罪的基本属性。 “如果认为应受惩罚性是犯罪的一个独立特征，这就意味着犯罪就其属性而言应当是受到惩罚的，国家不需要使用暴力来惩罚犯罪人。 ”其中，一部分人将应受惩罚性归入到刑事违法性之中，将其视为刑事
16、违法性的一部分， “行为应受刑罚惩罚性不是行为的实质判断内容，它只是刑事违法性的必然结果。 ”(21) 持肯定论的学者们认为，应受惩罚是犯罪的必然结果。犯罪人实施了犯罪，而国家给予犯罪人以惩罚。(22)具有刑事违法性的行为不一定会受到刑罚处罚，但是受到刑罚处罚的行为一定是犯罪。行为是否受到惩罚是需要法院进行具体评判的，如果行为具有免除刑罚事由，法院会因此判定行为人免除刑罚，但不是法院评定该人的行为不是犯罪。应受刑罚处罚是根据刑事法律进行的一种保留现实判处和执行刑罚的威胁，而不是对具体犯罪实际适用刑罚。(23) 持否定论的学者们认为，现行刑法第 3 条第一款规定“行为是否构成犯罪、是否应受刑罚，以及发生的其他法律后果，只能由本法典规定。 ”，由此可见，行为是否构成犯罪与是否应当受到惩罚是两个完全不同的范畴，后者是前者的法律后果，是刑事违法的必然结果。持肯定论的学者们所依托的论据则是第 14 条“犯罪的概念”。 在
