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1、1司法改革直面中国文化当前，我国的司法改革正在如火如荼地进行，不可否认，改革中也遇到了不少困难和障碍。对此，有些同志较多地归结为制度上、体制上的原因，我认为文化上的原因也是一个很重要的方面。一个国家、一个民族历史传统源远流长，它们都有自己特定的文化。人们的思想观念、思维方式、道德标准、价值取向、行为准则乃至社会制度、法律制度等，都是根植于它的文化之中的。司法改革不应当忽视这个文化背景，否则，制度建设就成了“空中楼阁”。另一方面，对于不同国家、民族的文我国应建立什么样的诉讼模式现在司法改革中一个最突出的问题是，我们的审判方式是要搞职权主义、还是要搞当事人主义？大家知道，在大陆法系国家，法官在诉讼
2、活动中始终处于主导地位，他指挥整个庭审活动的进行。而在英美法系国家，法官却在诉讼活动中很消极，任由双方律师互相攻击与防御，当事人始终起主导作用。在我国的审判方式中，法官的作用过于突出，而当事人的作用太消极。现阶段改革的重点就是要弱化法官的作用，突出当事人的程序主体地位，使法官变得消极起来。但是，法官的作用弱化到什么地步？突出当事人的地位要突出到什么程度？会不会改成英美法系的当事人主义那种形式？有的认为英美的诉讼模式好，追求程序公正，应当引进。也有的认为我们的法官素质太低，驾驭不了庭审，不能学英美的。我认为，我们应当学习英美法系国家的庭审方式，突出当事人的诉讼主体地位，充分发挥当事人参与诉讼的积
3、极性，确保法官的中立。但不可能完全照搬英美那种完全当事人主义的审判方式。其实，一国的审判方式与该国的文化背景有很大的关系。美国社会特别重视个人价值，突出个人的地位和作用。考虑个人利益和集体利益时，将个人利益放在首位。他们将个人的私生活范围划得特别大，别人不能过问，国家不能干预，2也不能对他们自己的事情越俎代庖。一般认为，打官司是为了维护个人的利益，在一定意义上可以说是他们自己的事情，所以调查取证、在法庭举证、质证、辩论等也都是他个人的事。法官不必“多事”，只能保持消极态度。而中国的文化则不同，比较注重大家、集体、全局、社会等，不太强调个人的自由、权利，每个人的私生活范围也较小。例如，夫妻闹矛盾
4、，要找单位领导评理；家里有纠纷，要找族长或村长来调解，个人的事情愿意让别人介入。最后纠纷诉到法院，法官得积极、主动去参与，否则老百姓不答应。他认为只要我诉到法院，法官就得给我查清事实、明断是非。经常出现这种情况，当事人质问法官为什么判我败诉，法官说你没有尽到举证责任，老百姓说，我没有举证，那要你干什么呢？因此说，如果不吸收、借鉴当事人主义的合理因素，仍然抱着纯职权主义的东西不放，当事人的积极性发挥不出来，法官的中立地位树立不起来，弊端太大。但完全照搬当事人主义，法官一切“放任自流”，绝对消极，老百姓也接受不了。应当以我们现有的职权主义为基础，尽可能地吸收英美法系国家当事人主义的合理因素，形成符
5、合我国国情的“杂交优势”。违法取的证能否定罪我国的证据制度和西方国家的证据制度有很大的不同。这在许多方面与文化上的差异密切相关。例如，曾轰动全美乃至全世界的辛普森涉嫌杀人案，橄榄球明星辛普森的前妻及其对象被人杀害于家中，经过侦查、审判，都认为被害者是辛普森杀的，而且后来的民事案件也判决辛普森赔偿被害者家属一大笔钱，但刑事判决却判他无罪释放。这当然有许多因素，其中取证手段不合法就是一个重要原因。本案是警察在没有搜捕证的情况下，翻越辛普森家的大门进入其家中的，取得了他家地上的血迹和一只带血的手套等，尽管这些血迹和被害人的血迹相一致，手3套也和杀人现场的另一只手套是一双，但是法庭认为警察取证手段不合
6、法，这些证据不能作为定案的依据，最终导致辛普森被无罪释放。这种情况如果发生在我国，无罪释放恐怕是不行，你说由于警察取证手段不合法而不能定罪，全社会都接受不了，人们一定要问，被害人究竟是不是他杀的吧？再比如美国的“米兰达规则”，美国一个叫米兰达的人强奸了一个 18 岁的女孩子，警察抓住他以后，经过突审他招供了犯罪过程，法官判他有罪，米兰达不服上诉到最高法院。最高法院因为警察在抓获他时没有向他交代沉默权和请求律师帮助的权利，而将其释放。从此就形成了这个“米兰达规则”，即警察对犯罪嫌疑人进行讯问时必须向他交代：你有沉默的权利，如果你选择回答，你所说的每一句话可能用作对你不利的证据，你有权利要求律师在
7、讯问时在场，如果你没有钱请律师，将为你指定律师。如果警察不向其交待这些权利，犯罪嫌疑人的供述将被法庭当做非法取证而被排斥，从而有可能因此导致犯罪嫌疑人虽然实施了犯罪行为，但不能定罪。像这种情况，在中国可能全社会都接受不了，老百姓会问，警察告知他沉默权，他就有罪；没有告知，他就没有罪了？上述这些证据制度上的差异，实际上有很深刻的文化背景。美国是个崇尚个人主义的国家，特别强调所谓的个人人权，在个人利益与集体利益、社会利益之间，更多的是强调对于个人利益的保护。因此，他们国家刑事诉讼的主要目的就是实现自由，而不是社会的安全。换句话说，就是在刑事诉讼中突出保障个人的自由，千方百计保证无罪的人不受追究，而
8、对于整个社会的秩序、安全等则看得不太重。因此，有合理怀疑或取证手段不合法就无罪释放。这就是在美国人们能够容忍形形色色的凶杀、强奸等暴力犯罪，而不能容忍警察对犯罪嫌疑人的“非礼”的理由。我国的文化传统则与此相反，特别强调集体、大局、社会利益，主张集体利益优先于个人利益。因此，我们国家刑事诉讼的目的，主要不是自由而是安全，是打击敌4人、打击犯罪、保护人民、维护社会秩序，而不特别强调千方百计地保护犯罪嫌疑人个人的利益。中国老百姓考虑最多的是，你好不容易把杀人犯抓住了，怎么能随随便便就放了呢？放到社会上他又杀人怎么办？他们强调不能冤枉一个好人，我们强调不能放纵一个坏人，各自的侧重点不同，由此而形成的诉
9、讼制度也就不同。需要注意的是，从人类文明的历史发展来看，排除非法取证的效力，注意保护被告人的合法权益，是现代诉讼制度的标志和方向，我们应在全社会倡导这一点。证人出庭率为什么这么低在英美，特别重视证人证言。因为物证和书证是死的，而证人是活的，证人是亲眼看见的，其证言是最有力的证据。另外，美国人与人之间的关系比较疏远，不像中国这样密切，证人出庭也不存在什么问题，而且美国对证人在法庭上实行交叉询问制度，在律师的“百般刁难”和“凌厉攻势”下，证人也很难在法庭上编一套能完全自圆其说的假东西。所以证人证言的可靠性比较大。而在我国，一个特别突出的问题是，证人出庭率很低，作证质量也不高。目前，许多情况是法官到
10、庭外收集证人证言，在法庭上将笔录一念。我认为，严格地讲这不叫证人证言。所谓证人证言，必须是证人在法庭上用语言来表达自己所睹所见，并由双方当事人当庭进行质证，这样才能保证证言的真实可靠。因为证人证言相对于书证、物证来说，客观性小，可变性大，证人在法庭之外随便一说，你一记，谁知道那是不是真的？所以，证人必须亲自到法庭上来作证，并接受当事人的质证，而且只有通过双方当事人质证的证言才能作为定案的依据。如果法官将在庭外收集的所谓证人证言笔录在法庭上宣读，一方当事人说“这不是事实”，怎么对质？为什么我国的证人出庭率低呢？原因可能是多方面的，如我国没有对证人完善的保护措施，证人怕前面作证，后面就有人报复。对
11、证人作证付出的时间以及各种费用等也没有恰当的方5式予以补偿等等。但是，这仅仅是问题的一个方面，另一方面还有个文化背景问题。我们国家传统的生活居住方式是相对比较集中，而且很稳定，许多人长期、一辈子、甚至祖祖辈辈生活在一个村、一个寨、一个工厂、一条街道，大家生活在熟人社会当中，与此相适应，我们的文化传统就是重人情、重感情、重关系，以和为贵，不愿得罪人，特别强调“关系学”， “人熟是一宝”、 “朋友多好办事”，包括唱歌都唱“朋友多了路好走”，这就是中国的文化背景。因此，左邻右舍发生纠纷形成诉讼，让他出庭作证，说谁有理、谁没理，他都不愿意。司法改革中有人提出，作证是公民的义务，他不出庭可以采取强制办法
12、，但实际效果并不理想。你把他拘到法庭上来，他一般都是一问三不知，以“没看见”、 “不知道”、 “不清楚”等来回答，法官还很难有证据说他作伪证或拒不作证。对这类问题如何找到一个可行的解决办法？除了建立各种必要的制度以外，如何改良这种文化“土壤”也需要我们进行深入地研究。 刑讯逼供为什么禁而不止强调文化背景并不是拒绝吸收借鉴外国的东西。刑讯逼供在西方是绝对禁止的，刑讯逼供得来的证据根本不能作为定案的依据，我国法律虽然明确规定禁止刑讯逼供，但在现实中刑讯逼供的情况却不能完全禁止。我们不应当以文化背景不同为由，容忍刑讯逼供的存在。现在司法改革提出了这一问题，但究竟有什么办法能够杜绝这种现象呢？光靠教育
13、不行，能否下决心坚决否定刑讯逼供取得的证据的效力是个关键。目前我们面临的突出问题是，一般地说禁止刑讯逼供人们都赞成，但一遇到具体案件，说这个证据是靠刑讯逼供得来的，不能作为定案的依据，因此定罪证据不足宣告被告人无罪吧，许多人又“舍不得”，总是说“还是实事求是吧”。现在为什么刑讯逼供禁而不止呢？原因就在于司法实践中仍然在采用这样的证据。如果刑讯逼供取得的证据一律不作为定案依据，谁还去刑讯逼供？这个6问题自然就解决了。改革中不仅要考虑如何适应本国的文化背景，而且还要特别注意发挥制度对落后文化的矫正作用。中国真的“重实体、轻程序”吗我们强调程序公正，但也有的观点认为这太机械了，还是要强调实体公正吧，
14、程序公正毕竟是为实体公正服务的，而且我们国家的文化传统本来就是重实体、轻程序。虽然，从诉讼制度史上看我国是“重实体、轻程序”，但如果笼统地说我国的文化传统是“重实体、轻程序”我不赞同。众所周知，我国是著名的礼仪之邦。什么叫礼仪？礼仪就是程序，从皇帝登基仪式到百姓的婚丧嫁娶，什么不讲程序？我国老百姓在日常生活中是很重程序的，这方面的例子随处可见。例如老公陪妻子去商场买衣服。转了很长时间还没买上，老公说你自己转吧，我在门口等你，妻子转了半天还没买上，自己回家了，好几天不理老公。怎么回事呢？买衣服是实体，陪着转是程序，在这里妻子是“重程序、轻实体”。众所周知，在诉讼活动中也随时可见当事人、律师特别强
15、调程序问题的情况。例如，有些案件还没有判决，律师或者当事人就找领导反映：“你们某某法官不公正，屁股坐歪了”。你问他：“案件还没有判决，你怎么知道他不公正？”他说：“开庭时对方讲多长时间他都不制止，我只讲了几分钟，他就不让讲了”。他这是什么意思？这就是要求法官中立，追求诉讼地位的平等，追求程序公正。如果现在还笼统地说，我们的传统文化是只强调实体公正不重视程序公正，上述这些现象又如何解释？所以，我们不能只看到问题的一面，而应当从多角度审视文化传统。司法不公的原因到底是什么目前，老百姓最不满意的问题之一就是司法不公正，但是，导致司法不公正最主要的原因究竟是什么？有人说是法官素质低、地方保护主义严重等
16、等。这些无疑都是导致司法不公的重要原因。但是，这没有抓住中国的一个更重要的、更具7“特色”的文化上的原因。中国传统文化有许多好的东西，许多精华，但也有不好的一面，这要具体问题具体分析。法官素质不高，在中国是一个不争的事实，但是，假如将责质低的法官全部调出法院，让素质高的法学教授、研究员充实到法院来，司法不公的问题能不能马上解决？我看不一定。再说地方保护主义，现在是“地方保护主义是个筐，什么都往里面装”，甚至把“人情案”、 “关系案”也说成是地方保护主义。如果说地方保护主义是造成司法不公正的最主要的原因，那么双方当事人都是本地的，案件裁判不公、执行不了又如何解释？而司法实践中除了传统意义上的经济纠纷案件以外，民事案件、刑事案件、行政案件等绝大多数都是双方当事人是本地的案件。所以，完全归于地方保护主义讲不通。实际上导致司法不公正重要的是中国文化上的原因“人缘”、 “地缘”关系的影响。前面讲到，中国的文化传统是重感情、重人情、重关系。现在有一个非常普遍的现象，打官司都要找“关系”，尤其是民事案件、 “经济案件”、执行案件，这种“找”的量太大，特别是在基层法院。有的法官在当地工作
