《试论中国古代固有民法的开放性体系》由会员分享，可在线阅读，更多相关《试论中国古代固有民法的开放性体系（16页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1试论中国古代固有民法的开放性体系摘要：近年来法律史研究中对正律以外的大量史料的考证足以说明：既然中国古代曾有辉煌的国际和国内贸易是不争的事实，且调整这些社会关系的大量的行为规则和裁判规则的存在亦不容置疑，那么，只要转换思路，从实质意义上的民法渊源的角度来看问题，就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系，而且能够概括出其特有的调整模式。这无疑对目前我国民法典的编纂同样具有重要的现实意义。关键词：固有民法；实质意义的民法；间接法律渊源；法律规范系统一 独树一帜卓而不群的中华法系（一）中华法系的概念在法学界一般都是将以唐律为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律，称之为中华法
2、系。1（P43）当前我国正在进行民法典的编撰工作，为了更好地制定出一部适合中国需要且又与世界接轨的民法典，当然就需要研究中国古代民事法律调整问题，同时特别需要从西方传统民法理论的视角来探讨中华法系特有的法制文明的具体内涵及其历史传统。（二）中华法系法律调整特点的一般理解就中华法系的调整特点而言，对以下一些历史事实，在我国法学界目前一般是没有太大争议的。21 “引礼入法，礼法结合”2（P1）， “家族本位，伦理入法”3“礼”本来是氏族社会末期宗教仪式的产物，但后来从单纯的宗教仪式转变为国家组织的政治活动，由维系血族团体的纽带变成强化国家组织的工具。 “礼”在本质上是宗法道德伦理观念，作为一种调整
3、人与人之间的社会关系的行为规范，贯穿于整个中国古代社会，是当时不成文法律体系的一个重要组成部分3（P45）。礼作为人际社会关系中的不可或缺的调节规范，显然“是全社会的规范”4（P71）。而此种作用在民事社会生活领域无疑就更为明显。“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里者也。 ”5在中国古代历来“明礼以导民，定律以绳顽”，6礼与刑二者相辅相成，互为表里，共同构成了封建社会完整的法律体系。以唐律为蓝本的宋刑统、大明律、大清律都贯穿了这种“德主刑辅”的思想，具体体现着“礼法结合”。“礼法结合”其实就是以伦理规范直接来对法律关系进行调整。孔子说“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，
4、有耻且格”7，就是主张对人民用德礼治之，明确提出要将礼的规范推及于社会成员全体。将道德理解为社会人际关系行为准则和支配人生践履的价值理念，故才有了所谓“引礼入法，礼法结合”， “家族本位，伦理入法”。这便是中国古代政治传统的核心所在。社会秩序可以建立于道德的基础之上，才有了“德主刑辅”和“明刑弼教”8（P84），而儒法合流就是道德的法律化。8（P54）2 “援法生例，以例辅法”9（P8）“家法族规，乡规民约”-正律以外的其他法律形式在整个法律体系中的重要作用3中国古代成文法典一直沿革明晰，体系相承，目前的法制史研究已有大量的成果可以佐证，在“重刑轻民”的正律之外，中国古代同样还有着许多其它种类
5、的规范人们民事社会生活的法律规范。可以说，中国古代的法律渊源极为繁多，笼统言之，除编排为法典的律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。而且这些不同的法律形式往往杂糅并用，效力高下则因时而异。目前相当多的研究中国古代民法的学者已逐渐认识到：那些非经国家机关正式制定，而在司法实践中同样起着规范与调节作用的习惯、判例，以及调节家族内部关系、乡里关系的所谓“家法族规”、乡规民约等特殊形式的社会规范，也应该为中国法制史的研究所关注。3（P3）现存的大量法律文献已充分证明，中国古代在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。民事案件大多是由乡规民约、家族法、民事习惯和儒家礼的规范来调处的。不但国家
6、正式法典在司法审判活动中要得到严格的遵守，而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是当时官员判案的重要依据。古代律典一旦颁行，律文即成为了成法，后代只能遵循，不得随意修改，只可因时制宜随时纂例，对律文予以补充和修改。清时即曾明确规定：“有例则置其律，例有新者则置其故者。 ”4（P5-6）而近来对清代法制史的研究业已表明， “其法律渊源尽管是多元的，但在适用的时候，多元的法律渊源又被锤炼成了一元化的规则体系，以维护统一的社会关系”10（P115）。甚至有的学者如武树臣更认为：中国法律样式的重心是混合法，它可以与西方两大法律样式（判例法样式、成文法样式）并称为世界三大法律样式。11（P125）3 “牧
7、民先治吏”-行政莫不皆有法式， “朝廷不为遥制”4中国的皇帝被安排成为一个业已整体化的文官集团名义上的首长，他与下面的官僚集团有着某种相互依存的特殊关系。因此之故，如何选拔、任用、管理和控制官吏，便永远都是君主们处心积虑、意欲解决的基本问题。这也是为什么，在历代典章制度里，官制总是占有突出地位的根由。8（P69）国家在编纂律例时，所关心的是如何用它来规范吏治和刑罚。因此有学者认为，律文与其说是针对所有臣民的一般规定，不如说是对官吏的指示。12（P128）为了督励官吏忠于职守，确认国家机关的权责，保证整个国家机器的运转，我国古代颁行了大量行政法规，成为封建法律体系中的重要组成部分。4 “诸法合体
8、、重刑轻民”-中国古代法律调整的重要特征（1）视法为刑，视法为禁-“王者之政莫急于盗贼”视法为刑，视法为禁，视法为“王者之政”是中国的传统。8（P57）李悝认为， “王者之政莫急于盗贼”。13当然法也有惩罚劝善，使众人明辨是非的作用，即谓“明礼以导民，定律以绳顽”。正是由于法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，为此以惩治侵犯国家利益为主要任务的刑法即被特别予以强调。 “刑”的功能，重在制裁。故才有所谓“失礼之禁，著在刑书”14，即要求把失礼的禁条纳入刑书，以便严厉惩罚那些违犯纲常礼教的犯罪行为。 “法者，刑也。 ”15我国的历代的成文法都是以刑事法律规范和行政法律规范为其主要内容，而且以此为
9、其基本的法律特征。也正是由于始终以惩治危害国家的犯罪行为为首要任务，而将民间的财产则视为“细故”，所以制定法的详尽与细密也与刑罚轻重成正比例。在中国古代，有关笞杖以下的“州县自理的”即如今所谓民事诉讼的“户婚5田土”案件的规定，则往往只具原则。8（P286）此即所谓“重刑轻民”。（2）中国古代法其实是一种混合编纂结构形式所谓“民刑不分”，就内涵而言有两个主要方面。首先它是指刑法和民法合编在一部律典之内。其次是指有关民事诉讼，如户婚、田宅、继承等均是通过刑罚手段来予以调整的。16（P49）成文法是中国古代法律体系的最基本的特征之一。始于秦汉终于明清的几千年中，每次改朝换代，各主要政权在其立国之初
10、，都无一例外地制定一部大而全的基本法典，作为自己国家法制的基础， “祖宗成宪”，垂范后世。可以说，自法经编制开创的这一体例，长期影响着我国封建法典的编纂体例。 “从战国时李悝著法经起，直到封建末世的大清律，历代具有代表性的法典都是刑法典，同时也包含着民法、行政法、诉讼法等各方面的内容，这种混合编纂的结构形式，就是通常所说的民刑不分， 诸法合体”。张晋藩在谈到这一问题时则认为：其为今日私法典规定之事项亦惟包含与此等公法典之内，绝无有以为特种之法典而编纂之者；且此等公法典中私法的规定亦云仅矣，故如亲族法之婚姻，离婚，养子，相续，物权法之所有权，质权，以及债权法之买卖，贷借，受寄财物等事，亦惟规定大
11、纲而已。他认为中国古代法其实是“混合编纂的结构形式”而已。17（P197）近代以来的中外研究者们都看到了中国古代法典皆主要为刑法典这一事实。就基本法典的编纂形式而言，在承认“民刑不分，诸法合体”是中国古代法典的重要的特征的问题上，事实上大家并无太大的争议。而问题的关键是，一谈到中国古代法中有无“私法”或说“民法”的问题，又多是否定的。6二 中国古代到底“民刑分不分”（一）中国古代民法同样只是以法律形式所表现的社会经济生活条件-有商品交换就必然有商品交换的行为规则社会经济生活的现实需要无疑才是民法发展演变的原动力。中国古代社会一直以农业经济为主干。 “由千百个彼此雷同，极端分散而又少有商品交换关
12、系的村落和城镇组成的社会，需要产生高高在上，君临一切的集权政体和统治思想”，这便是所谓的东方专制主义。但正因为皇帝掌握着臣民的生杀予夺大权，不管是位及宰相的贵臣，还是一无所有的布衣，在皇帝面前都是奴仆。4（P99）所以，中国古代社会中所有的人的法律地位，在此种意义上似乎又都是平等的。所有的古人遇到的首要问题同样都是先要生存，以至于在其当世都必须是现实的。在世界其他文明中人们所能看到的许多东西，在中国古代社会里同样也是存在的。既然如此，就民法而言为什么就会例外呢？所以，有些基本的经济关系如买卖、借贷、雇佣普遍存在于各古代文明，那么处理这些关系的某些最一般的准则如“欠债还钱”一类原则也应是共同的。
13、作为商品交换的基本规则不可能有什么根本性的区别。正是有鉴于此，张晋藩在论及中国古代有无民法的问题时，引述马克思“民法准则只是以法律形式表现了的社会经济生活条件”，以及“民法不过是所有制发展的一定阶级即生产发展的一定阶段的表现。是纯粹私有制占统治的社会的生活条件冲突的十分经典性的法律表现”的论点后指出，社会关系的多样性决定了法律规范内容的多样性和法律调整方式的多样性。17他认为， “根据社会发展的客观规7律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已。 ”18（序）故结论只能是，既然中国古代同样有商品交换，虽然由于文化的差异，民法的表现形式肯定会
14、有不同，但要解决同样的问题，为什么就不会产生出一样或基本类似的规则来呢？（二）由简趋繁的具有民事规范性质的各种立法-中国古代固有民法的不同发展阶段中国尽管直到 20 世纪初清朝变法修律之前，基本上仍维持着固有的诸法合体的法典编纂形式，但不能由此得出中国古代没有民法性质的立法的结论。张晋藩始终坚持，中国古代的法律文献中虽无民法一词，但有关债、田土、户婚等等民事法律规范，或规定于历代法典当中，或自成律令条例，经历了从无到有、由简趋繁的发展过程。19从法律编纂的内容上看， 唐律疏议500 条 30 卷，其中户婚、厩库共 4 卷，总计才 74 条，占全部篇幅的七分之一。而到大明律时在 460 条律文中
15、，户律共 7 卷95 条，就占到全部篇幅的将近五分之一。清乾隆五年（1740）的律例中，其户律仅有 82 条，而到了晚清修律前，户律的例文已达 300 例，150 年间增长了将近 4 倍，其中相当部分无疑属于民事制定法的性质。20所以黄宗智在谈到大清律例关于一些比较普遍的民事争执的规定时，说其“并不比中华民国简略。我们不要以为清代法律只是一个刑法，没有民事内容。它与民事有关的规定，总共有八十多条律，三百多条例。其中关于继承的规定，就有一千一百多字，相当详细。中华民国成立8以后，并没有立刻采用沈家本根据 1900 年德国民法典所拟的新民法草案，而是援用了旧律例的民事部分（即经过修改，自称大清现行
16、刑律的民事有效部分）。一直到一九三零年颁布了中华民国民法才停止”。21（P7）（三）中国古代有无民法问题的由来1 “民法”一词的由来及固有民法的内涵-“固有民法”概念是借助西方近代的私法概念形成的在中国古代的法律规则体系中历来只有本末之分或先后之别，却始终没有公法和私法、实体法与程序法的区分。古汉语虽有“民法”一词，见于尚书孔传，但其内涵却与今天“民法”词相去甚远。作为私法法典的“民律”或“民法”这些新词，是在清末翻译西方法典中才产生的。而人们现在所称的“中国固有民法”则是借助西方近代的私法概念形式，来指称那些生成于中国传统社会中的，用以规范民事社会生活的一切具有法律效力的法律规则、法律制度、法律用语、法律价值观念的总称。言其大者，国家法中有关亲属、婚姻、户役、田宅、钱债等民事制度，民间具有法之效力的民事习惯、义理准则等，以及贯穿各种民事制度之中的法律价值观念都属于所谓固有民法的范畴。22（P4）2 否认
