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1、1试析 WTO 体制下的歧视性的保障措施正文内容摘要：与反倾销和反补贴不同，保障措施的实施应该遵循非歧视原则。然而，GATT1947 的实践中存在大量直接或间接的歧视性保障措施或选择性保障措施。在乌拉圭回合达成的新的 GATT1994 和保障措施协定体制之下，歧视性的保障措施并没有就此消亡，在纺织品贸易领域和针对所谓非市场经济国家的特定产品问题中仍存在歧视性的保障措施。此外，保障措施协定规定的配额分配规则实际上具有隐形歧视性。中国加入世界贸易组织是以接受其他成员针对中国特定产品实施的过渡性保障措施为代价。我们有必要探讨歧视性保障措施的合理性和合法性，研究其发展趋势和矫正方案。关键词：保障措施、
2、歧视性保障措施、选择性保障措施“保障措施条款”（safeguard measure clause），又称“逃避条款”（escape clause），是国际贸易协定中常见的一种条款。其目的在于：使缔约国所承担的条约义务具有一定的灵活性，以便它们在特殊情况下出现时免除其在有关协定中承担的义务，从而对已经造成的严重损害进行补救或避免严重损害之威胁可能产生的后果。保障措施是国际法上的“情势变迁原则”在国际贸易关系中的具体运用。1GATT 规定了反倾销、反补贴和保障措施三种主要的贸易保护措施制度，传统的 GATT 体制总是力图区分公平贸易（fair trade）和非公平贸易（unfair trade），
3、前两种作为适用于非公平贸易的保护措施，而最后一种则可以作为对公平贸易的限制。虽然同样作为贸易保护措施，保障措施同反倾销和反补贴措施相比，其最大的优点是就是可以针对来自任何国家进口的相关产品进行，但是颇具有讽刺性的是，这也是它2的重大缺点之一，它缺乏反倾销和反补贴措施外科手术般的精确性（surgical precision），常会带来更多国家的政治压力。因此，不可避免的出现了有些国家或集团（欧共体为典型代表）力图寻求歧视性的保障措施或选择性的保障措施（selective safeguard measures）既可以对公平贸易限制，而又可以国别针对性的方式实施；既可以保护国内的弱势产业，又不会触怒
4、贸易强国。总的来看，歧视性的保障措施主要在两种情形下实施：a、针对新兴发展中国家的激烈竞争；b、针对所谓的非市场经济国家或国营贸易国家。歧视性的保障措施令这些国家备受其害，歧视性的保障措施也成为 GATT 历次谈判争议的一个焦点。从 GATT 体制下保障措施的演化历程来看，充斥着成员国直接或间接的采取歧视性保障措施，以及刻意曲解 GATT 第 19 条的现象。即使在今天的 WTO 体制下，歧视性的保障措施仍有其容留之地，特别是在纺织品领域和在国营贸易国家问题上。这些现象引人深思：歧视性的保障措施有其合理性和合法性吗？歧视性的保障措施发展趋势及如何矫正？一、歧视性保障措施的合理性探讨一般而言，有
5、支持保障措施的论点2：1、经济调整需要（the economic adjustment argument）。该观点认为，进口特别是最近的进口增加将损害进口国某些产业的利益，虽然从长远上看这也许符合该国的总体福利要求，但是面临竞争的行业不得不被迫调整以加强竞争力或是将资源转移出该行业，这种调整是暂时的，而相应的暂时限制进口有助于国内调整。2、实际或政治需要（the pragmatic or political argument）。该观点认为，导致需要调整的因素有很多，比如技术缺乏更新、消费者偏好转移等，但为什么只对进口造成的调整压力要求政府干预呢？答案是3生产者组织良好，易对政府施压，规定保障措
6、施条款是为了缓和国内贸易主义压力，临时有限的进口限制可以达到此目的，而又不会严重偏离自由贸易的原则。从这两种观点都可以得出这样的结论，即保障措施应该是临时性的，实施的期间也应限于便利调整的需要。但是，我们从中得不出歧视性实施保障措施的需要。此外，GATT 自身逻辑是区分公平贸易和非公平贸易，大体上 GATT 只允许对从事非公平贸易的成员歧视性的实施贸易保护措施，以矫正贸易权利义务的失衡，而对公平贸易理应不允许歧视性实施保障措施。对公平贸易歧视性的实施贸易保护措施显然违反了最惠国待遇原则，损害了多边贸易体制。我们可以说，歧视性的实施保障措施并非出于设立保障措施条款的初衷，而是保障措施实施不得不屈
7、服于国际政治压力的反映。因为非歧视性的实施保障措施意味着对来自任何国家的相关产品都采取贸易保护措施，这将面临众多国家政府的向应的回应压力，特别是那些贸易大国。GATT 第 19 条和保障措施规定了采取保障措施的成员通知和磋商的义务以及受该措施影响的成员可以采取贸易报复的权利。另外，非歧视性的实施保障措施在观念上也为一些国家难以接受，特别是那些在调查期内并没有增加出口的国家的产品也难以逃脱贸易限制措施。保障措施协定第 8 条规定了采取保障措施的成员努力对受影响的出口成员作补偿，然而历经多次多边贸易回合谈判，各种产品大体关税已经大为降低，很难在其他产业做出实质对等的补偿，至于那些剩余产品的高关税也
8、很难给予减让，因为这些产业的减让一般早已经到了成员国能承受的底线。因此，没有哪个采取保障措施的国家愿意作出补偿。在这些压力下， “丛林竞争法则”（jungle rule）再一次适用，针对贸易实力的弱国实施保障措施成为一条贸易保护的捷径，出口竞争力日益加强的新4兴发展中国家自然成为最大的受害者。随着东欧一些非市场经济国家加入 GATT，针对这类国家的特殊情况被提出。对非市场经济国家的产品歧视性的实施保障措施则是出于这些国家特殊的经济运行模式，非市场经济国家的资源分配、成本分摊和产品定价都和市场经济国家有很大区别，基本上是行政性主导的，其运作机制同建立在市场经济体制基础上运作的 GATT 完全不同
9、，因此有必要针对其采取特殊贸易保护措施，包括特殊保障措施。然而，时隔多年，情况早已发生变化，对有些所谓非市场经济国家如中国仍歧视性实施保障措施，则是认识上的偏差或是人为的固执歧视。对于非市场经济国家普遍的认定标准的缺乏，也加重了这种不公平性。二、歧视性的保障措施在 GATT 和 WTO 体制下的合法性问题GATT 第 19 条第 1 款（a）规定，如因不能预见的情况和一缔约方在本协定项下负担包括关税减让在内义务的影响，进口至该缔约方领土的产品数量增加如此之大且情况如此严重，以至对该领土内同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁，则该缔约方有权在防止或补救此种损害所必需的限度
10、和时间内，对该产品全部或部分中止义务或撤销或修改减让。从这一款的规定来看，它并没有明确说必须非歧视性的实施保障措施，因此给缔约方留下了恶意曲解的余地，而且该条款也没有明确中止的 GATT 义务是否包括中止第 1 条最惠国待遇的义务。由于总协定条文的含糊，许多国家特别是发达国家及贸易集团为对本国相关产业实行长期的保护，往往有选择的专门对特定出口国的特定产品实施保障措施，并通常在有关国家加入总协定或议定书中订立“选择性保障条款”。3例如，欧共体认为选择性的实施保障措施对其很重要，特别是针对一些亚洲国5家选择性的实施保障措施是其自 20 世纪 50 年代以来一直的实践做法，而选择性实施可以避免对来自
11、美国的产品实施以免带来政治纠纷。此外，欧共体认为自己已经将关税降到很低的程度了，而有些国家却仍保持了高关税，因此欧共体需要采取选择性的保障措施。最后，欧共体认为 GATT 的“祖父条款”允许它采取不受GATT 纪律约束的做法。此外，除了这种显而易见的歧视性的保障措施之外，自20 世纪 70 年代开始一些国家（特别是美国）极力推行“灰色区域措施”，包括双边达成的自愿出口限制、有秩序的销售安排等，从而间接歧视性的实施保障措施。欧共体认为，只有允许选择性的实施保障措施，才能消除或减轻“灰色区域措施”。4可见，1947 关贸总协定体制不能有效的约束缔约方歧视性的实施保障措施。在乌拉圭回合谈判中，各谈判
12、方就是否允许选择性的实施保障措施展开了激烈的争论，以欧美为首的发达国家极力主张可以歧视性实施保障措施，而广大发展中国家和一些中小发达国家则坚持应在非歧视基础上实施保障措施。最后，保障措施协定第 2 条 2 款规定，保障措施应针对一正在进口的产品实施，而不考虑其来源。从这一规定来看，非歧视性的原则得以确立。然而，保障措施协定不可能完全将欧美大国的利益要求抛开，其第 11 条 1 款（c）仍规定“本协定不适用于一成员根据除 GATT 第 19 条之外的 GATT1994 其他条款和除本协定外的附件 1A所列其他多边贸易协定，或根据在 GATT1994 范围内订立的议定书、协定或安排所寻求、采取或维
13、持的措施”。这一款的规定既满足了欧美大国针对一些发展中国家竞争激烈的产品如纺织品实施特殊保障措施的要求，也容留了 WTO 成员可以对非市场经济国家在加入 WTO 时提出特殊保障措施要求的余地。另外，保障措施协定规定的配额分配规则实际上突破了非歧视的原则。6（一）纺织品贸易中的特殊保障措施20 世纪 50 年代，发展中国家的纺织品逐年大量出口到发达国家，引起发达国家的强烈贸易保护冲动，歧视性的实施保障措施自然成为发达国家的要求。发达国家意图在 GATT 第 19 条涵义下引出一新的、更易实施保障措施的情形，即“市场扰乱”（market disruption）概念，这一概念是歧视性实施保障措施的关
14、键。1959年 GATT 成立一工作小组专门研究根据 GATT 的条款针对市场扰乱情形采取保障措施是否可行性，并于 1960 年得出报告，该报告指出是否存在市场扰乱情形应考虑包括从某些特定国家的特定产品的进口激增或潜在增长的因素，也即如果发现从特定的国家的进口造成了所谓的市场扰乱，则可以针对来自这些国家的产品歧视性的实施保障措施。虽然这种做法有违 GATT 的非歧视原则，但是它在事后的 1961 年关于面纺织品的多边短期安排协议和 1962 年的长期安排协议中被采纳，而且在 1973 年取代了后者的多种纤维协定中也得到体现。5乌拉圭回合之后，纺织品贸易仍然有其特殊的运作框架和制度。纺织品与服装
15、协定规定了逐步取消数量限制，实现这些产品自由化，并规定了在过渡时期可以实施特殊保障措施，这种过渡性的保障措施是在歧视性的基础上实施的，该协定第 6 条 4 款明确规定， “根据本条的规定援引的任何措施应在成员对成员的基础上实施。第 2 款和第 3 款所指的严重损害或严重损害的实际威胁是否归因于一个成员或多个成员，应在以下基础上确定：自该成员或多个成员的每一个成员的进口急剧和实质性增加，无论是实际的还是迫近的，以及与其它来源的进口、市场份额以及在商业交易的可比阶段进口和国内价格相比的进口水平”。当然，这种过渡性的保障措施只是暂时的，该协定第 6 条 1 款明确指出，对根据第 2 条已经纳7入 G
16、ATT1994 的产品不得实施此种措施，而只能采取 GATT 第 19 条的保障措施。随着纺织品贸易配额的逐渐取消，乃至完全实现自由化，这种过渡性的保障措施也将消失。 （二）保障措施协定中的配额分配问题保障措施可以采取关税和非关税的形态，然而由于各国的关税水平明确规定在关税减让的承诺表中，如果撤销或修改这些承诺的话需要同谈判之初的许多国家商议，因此采取提高关税的办法实际上太麻烦，成员国更倾向于采用非关税措施包括设置配额。而配额本身就是歧视性的，国别配额的歧视性最为直接，全球配额也是歧视性的，因为它意味着先来者先领，对后来者歧视。此外，保障措施协定第 5 条 2 款就配额的分配作了规定， “（a）在配额在供应国之间进行分配的情况下，实施限制的成员可就配额分配问题寻求与在供应有关产品方面具有实质利益的所有其他成员达成协议。在该方法并非合理可行的情况下，有关成员应根据在供应该产品方面具有实质利益的成员在以往的一代表期内的供应量占该产品进口总量或进口总值的比例，将配额分配给此类成员，同时适当考虑可能已经或正在影响该产品贸易的任何特殊因素。 （b）一成员可背离（
