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1、1论治安侵权行为与治安处罚的不协调性第一章 侵权行为的法律渊源及概念和特征第一节 侵权行为的法律渊源侵权行为法是民法的重要组成部分。作为世界上第一部资产阶级民法典拿破仑民法典把侵权行为和准侵权行为规定有五条，它是作为侵权行为人承担侵权责任的总依据”任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他负赔偿责任”(拿破仑民法典第 1382 条)。1896 年颁布于 1900 生效的德国民法典，它对侵权行为的规定比拿破仑民法典更科学、更专业。 德国民法典823 条第 1 款和第 3 款规定“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康自由、所有权或其他权利者，负向他人赔偿因此所生损害的义务”
2、：“一个人如违反善良风俗的方法故意对另一个人造成损害者，对这种损害应负赔偿之责”。 （法律学习与研究1989 中国政法大学法律系）第二节 治安侵权行为的概念随着历史的车轮不段前进，阶级不断分化，侵权行为作为理论体系便派生出若干侵权行为分支。治安侵权行为便是其中的组成部分，这是阶级发生分化的结果。统治阶级为了维护其阶级的利益，加强国家管理，维护社会秩序，保障公共安全，保护公民的人身权和公私财产权，特别制定治安管理法律法规，凡是违反治安管理法律法规，扰乱社会秩序、妨害公共安全、侵犯国家、集体、公民的财产所有权和公民的生命健康权而造成一定损失或伤害的，且情节轻微尚不够刑罚处罚的行为，就是治安侵权行为
3、。实施了这种治安侵权行为后，代表国家行使管理权的国家职2能机关，将依法对侵权行为人予以治安处罚。第三节 治安侵权行为的特征治安侵权行为是侵权行为的一种，具有一般侵权行为的最基本的特征，同时，它也有它自己所特有的一些法律特征：(1)行为发生的领域具有特定性。治安侵权行为只发生在治安管理领域，超出这一领域，就不是治安侵权行为。(2)治安侵权行为必须具有一定的社会危害性，凡是违反治安管理法律法规所列举的各种危害行为，都具有社会危害性，都会对国家、社会和公民合法权益造成危害。确定某种行为是否是违反治安管理行为(治安侵权行为)有两条标准：一是对社会有无危害性，二是危害程度大小，不具有社会危害性就不是治安
4、侵权行为。(3)治安侵权行为必须是情节轻徽，尚不够刑罚处罚的行为。1994 年 5 月 12 日全国人大常委会对中华人民共和国治安管理处罚条例（以下简称治安处罚条例）进行修改和增补，根据修改后的治安管理处罚条例规定，共有 77 种违反治安管理行为，其中有 39 种行为的表现形态与刑法分则所规定的某些罪名相似或相同，情节轻徽，危害程度不大，是治安侵权行为，情节严重，社会危害性大，是触犯刑法的犯罪行为。例如，种植罂粟原植物数量少的可处 15 日以下拘留并处罚款3000 元，如果棵数超过 500 棵就将可能被追究刑事责任。(4)治安侵权行为必须是依照治安管理处罚条例或治安管理法规规定应当受到治安处罚
5、的行为，只有应当受到治安处罚的危害社会行为，才是治安侵权行为，如果某人的行为虽然违法，且对社会也造成一定的危害后果，但不是治安管理处罚3条例或法规规定应受到处罚的行为，就不能认定为是治安侵权为行，如违反海关法情节轻徽的走私行为和情节轻微的倒卖外汇的行为等等。(5)处理机关的特殊性。即对治安侵权行为的处罚主体是法定主体，(享有治安处罚权的公安机关和其依法委托的组织，委托组织只能在委托权限范围内行使部分治安处罚权。)这里本文必须明确区分两个概念，即什么是治安侵权行为与治安管理侵权行为。治安管理侵权行为是公安机关在执行治安管理职责中，因治安管理处罚适用错误而使受处罚人的合法权益受到侵害的行为，这是属
6、于国家机关侵权行为，是应当依赔偿法依法获得理赔的行政赔偿行为，而不是治安侵权行为范围内的行为，二则要区别开来。第二章 治安处罚的概念及必要性和意义在对治安侵权行为的制裁上有两种竟合：即行政治裁(包括治安处罚)与民事制裁的交叉。同一治安侵权行为，公安机关可以依法治安处罚(包括警告、罚款、拘留等)，同时遭受治安侵权不法侵害的人又可以依法起诉到法院，请求治安侵权行为人赔偿损害。虽然同一种行为，受到了二种制裁，但从法律关系上分析其起来并无矛盾之处。前一种制裁(治安处罚)是一种行政法律关系，这种法律关系的主体是不等的，是管理与被管理的关系。而后一种制裁是一种民事法律关系，其特点(1) 主体上相对等的治安
7、侵权人是义务主体，被侵害人是权利主体，(2) 它是一种明显的债权债务关系。4第一节 治安处罚的概念及主体的特殊性治安处罚就是指依法享有治安管理处罚权的公安机关及公安机关的委托机关，依照法定情节和程序对不履行治安管理义务人进行的法律制裁。这个概念表明(一)实施治安处罚的主体必须是法定的行政机关即享有治安处罚权的公安机关，且在职权范围内行使。(二)法律法规授权的组织在授权范围内行使治安处罚权。比如加设在铁路、公安、交通、民航、林业、海关等部委的警察机关。(三)公安机关依法委托的组织，在委托范围内行使部分治安处罚权。这里要明确指出委托机关和受托机关都必须具备一定的法定条件：(1)委托机关必须有明确的
8、法律依据，必须有在公安机关的职权范围内，公安机关必须依法监督制约，并承担后果。(2)受托机关应具备以下条件： a 必须依治成立，且具有公共事务管理职能的组织。b 熟悉业务、熟悉法律、法规的工作人员。c 具备一定的鉴定和技术能力。四、受托组织实施治安处罚必须符合下列条件(1)必须在委托权限内行使处罚权(2)必须以委托机关的名誉行使处罚权(3)受托机关或组织不得再委托(4)产生法律责任由委托机关承担。(治安管理处罚条例新释和运用时庆本著)治安处罚涉及到公民或法人和其他组织的合法权益。从法理上和法律规范上讲，也应当采取法定原则。这个原则包括三个方面(1)法无明文不得予以处罚 (2)治安处罚由有权设定
9、的国家机关实施。国家机关在职责范围内设定，无权设定的国家机关不得设定治安处罚，也不得越权设定。这也是行政处罚法明文规定的。(3)公安机关实施治安管理处罚必须严格依法进行，这里的依法包括实体法和程序法。5第二节 治安处罚的意义和必要性有治安侵权行为的发生必然会有治安处罚的结果出现，二则在法律上有一定的因果关系，同时治安处罚的法律法规的制定和实施在现实社会管理中具有重大意义和必要性。(一)治安管理的内容和范围广泛而又复杂，它包括户口、居民身份证管理。出入境管理、国籍管理、边防检查、监护与边境地区的公安管理，公共秩序、公共安全，旅馆等特种行业的管理，消防监督与道路交通管理等等，因此，治安处罚是维护社
10、会秩序和公共安全的有力保障，也是人民公安在进行社会管理制裁各种违反治安管理行为的有力法律武器，同时也为广大人民群众进行教育和对违反治安侵权行为进行斗争的有力武器。二、维护社会秩序是改革开放和建立完善社会主义市场经济的必要条件。保持良好的社会秩序是公安机关治安管理的重要内容。在我们国度里，广大公民是能够遵纪守法和遵守社会公德，但也确有那么一些人不遵守公共秩序和社会公德，破坏社会秩序、扰乱社会治安，对那些单靠说服教育是不能奏效。如果放任不管，任其发展，必然会给社会治安带来更严重的危害，有的人很可能走向犯罪的深渊，对这些实施治安侵权行为的人，视其情节轻重，给予一定的治安处罚，以有效的预防和制止这些行
11、为的发生。三、保护公民的人身权和公私的财产权，这是宪法明文规定的。对那些违反治安管理的治安侵权行为且数额较小、情节轻微，后果不严重的，应予以一定的治安处6理，维护社会治安形势的稳定。第三章 治安侵权和治安处罚的不协调表现形式与探讨公安机关在行使治安管理权时，对那些违反治安管理的治安侵权行为人作出的治安处罚。在很大程度上，对相对人的人身权和财产权作出一定限制和剥夺。这种限制和剥夺是基于治安侵权行为人的侵权行为。而宪法明文规定，公民法人的合法权益应受法律保护。公安机关依法行政已纳入法制监督轨道。为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为的发生，保障广大人民和组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使
12、职权，根据宪法。我国于 1989 年，颁布了行政诉讼法，1994 年，颁布了国家赔偿法，1996 年颁布了行政处罚法，1998 年颁布修改了行政复议法，同时最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释和公安部关于贯彻实施中华人民共和国行政复议法若干问题的意见明确规定：公安机关及其人民警察在行使治安管理权力的执法中所作的具体行政行为，如果当事人认为其侵犯了自己的合法权益，都可以依法向主管公安机关或上一级公安机关提起行政复议，进一步可以依法向人民法院提起行政诉讼。第一节 治安侵权行为与治安处罚的第一种不协调表现形式与探讨法制的健全能更好的为百姓服务。也能使广大人民依法维护自己的合法权
13、益，同时能使政府的行政行为从原来的幕后走上前台，进入广大人民的依法监督的视线之下，但在依法维权和依法行政的司法实践中，出现了一种很不正常的逃避治安处罚的现象，具体表现是：治安侵权行为人只要受到公安机关依法处罚后，不管公7安机关处罚的是否公正和合法，他们都要”依法”申请复议、直至提起行政诉讼，要求撤销或者变更公安机关的裁决。他们表面上完全依照行政复议法和行政诉讼法的程序，利用诉讼期，长时间的与公安打行政官司，给公安机关的人力和财力造成很不必要的浪费。其中治安拘留表现更为明显，被裁决治安拘留人在一接到公安机关的告知权利书时，很大一部分人都表示不服，强烈要求复议和上诉，但他们只提供保证金，从来不提供
14、保证人，只要被裁决治安拘留的人一但离开公安机关，他们都会找人说情，甚至送礼，请求降低处罚力度。更有甚者，有的人一离开公安机关，就便逃之天天，不见踪影，造成了大量治安拘留裁决被空挂，形成了保证金顶替拘留的现象。例如：二 OO 二年，市袁庄乡无业青年李醉后衅事，把过路行人王打成轻微伤后，李被公安机关依法拘留 15 天，这本来是一个很明显的案件，可李在接到公安告知权利书时要求申请复议，经其家人交纳 500 元保证金后，其离开了派出所后便擅自离开了市，到外地打工去了，至今仍不见踪影。致使这起案件形成了空裁决。这完全违背了治安拘留处罚条例的立法宗旨。更达不到教育与处罚的目的。以上所述的这种法律现象，从行
15、政诉讼法颁布近十多年来，已表现的相当明显，司法实践中存在这种现象的原因是多方面的：(1)社会在发展，经济的快速增长使人的价值观发生了变化，有一种观念叫”宁让钱吃亏，不让人受罪”。(2)立法滞后，配套法规不健全，权利和义务无法相互制约，很难做到有法可依，立法无法适合现实社会客观发展的需要。(3)公安队伍自己执法水平不高，法制观念淡薄，人民警察内部监督机制不完善。宪法法律虽然保障公民的依法行使权利，但司法实践中这种以合法的手段来掩盖8并达到其非法目的的现象，其社会危害是存在的，针对上述问题我建议从以下几方面来探讨一下： 一、1986 年公安部关于治安管理处罚中担保人和保证金的暂行规定明文规定：”公
16、安机关依法保护被治安管理处罚的申诉权和诉讼权，被裁决拘留的人提出申诉或起诉时，应当依照本暂行规定提出担保人或者交纳保证金”，第 6 条”被拘留的人不愿担保人担保，或提供不出但保人的，应当交纳保证金，保证金按裁决拘留的期限计算，拘留一日交纳保证金 20-50 元。 ”暂行规定中规定的这个保证金数额在 80 年代中是比较适合的，可以起到保证作用。但现在的经济状态和货币价值表明，其保证金的数额是显然偏低的，无法起到保证金的作用，建议修改暂行规定提高保证金数额。(治安管理处罚条例新释和应用时庆本) 二、修改治安管理处罚条例的保证条款对那些违反治安管理处罚条例的且有相对侵害人的治安侵权行为和违反条例中 30 条、31 条、32 条的治安侵权行为人且有固定居所地的，要求必须提供保人和保证金，实行双重担保。三、 行政处罚法听证程序中第 42 条第 7 款第二则明确规定：”当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条便有关规定执行。即可以申请复议
