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1、1论征收制度中的公共利益（上）关键词: 征收/公共利益/类型化/排除方式/程序控制 内容提要: 我国物权法中明确规定了“公共利益”的概念,但并未对公共利益这一法律术语加以定义。为了增强法律的可操作性,保障物权法所规定的公共利益能够得到正确的实施,更为了落实公益性和建设性建设用地征地制度的改革,有必要在法律上将公共利益类型化。从法学方法的角度来看,类型化存在着不周延、不完全的固有缺陷,除了正面列举之外,法律还可以通过采反面排除的方式,对不属于公共利益的情形予以直接排除,从而降低公共利益概念的不确定性。应当着重将公共利益的判断纳入程序控制的范畴,由司法机关解决公共利益的争议。十七届三中全会发布的中
2、共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定（以下简称“决定”） 指出,应当“改革征地制度,严格界定公益性和经营性建设用地,逐步缩小征地范围,完善征地补偿机制”。这不仅明确了公共利益在征收中的重要地位,而且还指出了界定公共利益的必要性。根据宪法第 10 条的精神,1我国物权法在第 42 条、44 条有关征收征用的规定中明确规定了“公共利益”的概念。据此规定,公共利益是启动征收征用程序的实质性要件,也是政府从事征收征用活动的最终目的之所在。值得注意的是,物权法并未对公共利益这一法律术语加以定义。因此,在物权法实施中,如何正确把握公共利益的内涵、类型、标准等问题,直接关系到物权法的正确实施和公民财
3、产的权益保护问题。为此,本文拟以征收制度为分析的基础对象,对公共利益若干问题进行探讨。 一、 物权法中公共利益概念的特点2公共利益（public interest , bonum commune ,intrt public ,ffentliches Interesse） ,是与私人利益相对的另外一种利益类型,就是否可以对其作一个严谨的定义,或者如何作出定义等问题,学理上存有较大争议。按照美国学者亨廷顿的看法,由于研究方法的不同,对于“公共利益”的理解也不同,主要表现为三种理解:一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的价值和规范,如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看做是某个特定的个
4、人、群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果2。一般认为,公共利益是指有关国防、教育、科技、文化、卫生等关系国计民生的不特定多数人的利益3,其强调利益享有者的“公共性”,也是对政府援引公共利益从事征收征用等活动的一种限制。边沁曾认为,国家的目的就是最大程度地促进公共利益,实现社会最大多数人的幸福4。严格地说,公共利益是包括私法在内的任何法律的追求目标,其是整个私法领域的一个重要概念,除了物权法之外,此概念在合同法、侵权法、人格权法等领域也有较大的适用余地。即使从物权法的角度来看,公共利益的适用范围也非常广泛,除了作为征收征用的基本条件之外,也是对一些私人利益进
5、行限制的正当性来源。虽然公共利益是和私人利益相对应的范畴,但它们都是民法所要保护的对象,且在保护上不存在根本性的矛盾和冲突,反而应当是相互促进和发展的。一方面,私人利益的有效维护有赖于一个良好的公共社会环境,只有在公共利益得以良好实现的社会,私人利益才能得到最有效的保护并能得到最大化的实现。另一方面,私人利益的有效维护,也必将促进公共利益目标的实现,因为公共利益说到底关系到不特定的社会成员的个体利益,如果私人利益不能获得充分保护,公共利益也难以全面实现。当然,法律所保护的公共利益与私人利益也是相分离的。在现代社会,任何具有正当性的法律都必须是为了社会的“公共利益”,而不仅仅是为了某个特定私人3
6、的利益而制定的5,否则,法律就失去了其作为社会关系调整工具的本色和意义。我国物权法在多个法律条文中使用了公共利益的概念,体现了对公权力的限制和对私权的保障。 物权法规定“公共利益”的概念,首先是要解决物权征收的正当性和合法性问题。6所谓征收,是指国家基于公共利益的需要,通过行使征收权,在依法支付一定补偿后,将集体、单位或者个人的财产权移转给国家所有。作为现代法治国家的一项基本原则,任何单位和个人非经征收不得剥夺他人的不动产,从比较法的角度来看“, 征收（taken）”一般是基于“公共利益”和“正当补偿（just compensation） ”这几个概念而展开的。7早在 1789 年,法国人权宣
7、言第 17 条就确立了财产征收的三大条件:合法认定的公共利益的存在；对被征收人所造成的损失予以公平的补偿；补偿必须在移转占有财产之前进行,即事先公平补偿8。美国宪法第 5 修正案（U. S. Const . amend. V. ） 规定,“非给予公正的补偿,不得基于公共使用（Public Use） 而征收私人的财产。 ”世界各国法律发展史也表明,私法的发展是围绕对私权的确立和维护来展开的。但自 20 世纪末期以来,国家对私权的干预不断加强,其中重要的一个方面就表现在,为了实现公共利益,对私人人身和财产权予以适度的限制。然而,从比较法的角度来看,对于公共利益的概念,仍然存在不同的理解。9在实践中
8、通常是由法官判断政府的实际征收行为是否符合公共使用的目的（public use） 。10我国 2004 年宪法修正案第 22 条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 ”这也是我国法律首次从宪法的高度确立了“公共利益”的概念,为各基本法规定并运用该概念提供了基础。我国物权法根据宪法的精神,在第 42 条关于征收征用中也规定了“公共利益”的概念。可以说,物权法规定公共利益的概念意义重大,这具体表现在有利于保护4私人的财产权益,规范政府的行政行为。作为限制私人权利前提的公共利益,该概念具有如下特点:1. 不确定性。严格说来,任何法律概念都具有不
9、同程度的不确定性。但与其他法律概念相比,公共利益具有更高程度的不确定性,属于不确定概念（Unbestimmer Rechtesbegriff） 的范畴,有学者曾将其与公序良俗、诚实信用等一起列入弹性条款的范畴11。其不确定性表现在:概念的内涵和外延很难有一个确切的界定,而是需要结合个案中的具体情况来判断和确定。具体来说,一方面,公共利益作为不确定概念在法律上很难给出明确的定义,也很难进行内涵的界定。因为任何定义和概念都存在僵化的弊端,难以解决实践中的各种需要。有学者认为,公共利益的不确定性主要就表现在“公共”的不确定性和“利益”的不确定性。公共是许多私人的集合体,一个公共需由多少的私人来组成？
10、 这是难以确定的12。而且利益内容本身是一个价值判断的范畴,具有很强的主观性,不同的人对社会公共利益的判断可能是因人而异的。例如拆除某个房屋建成商业区,有人认为建设商业区不属于公共利益,或者认为维持原有居民区的特征是符合公共利益的,但也有人认为通过拆除有利于改善居民生活,有利于改善居住条件,这也是符合公共利益的。另一方面,受益对象的不特定性。一般来说,公共利益的受益对象是不特定的大多数人。此处不特定的大多数不必是社会全体成员,也可能只是某一个阶层:例如,在有些国家,消费者的利益也称为公共利益。所以,即使在一个小区进行房地产开发,如果其中建设了学校、医院,即使其主要是服务于小区,但其也使不特定的
11、人分享了教育、卫生等方面的利益,因而在一定程度上也体现了社会公共利益。2. 发展性和开放性。公共利益是一个发展的、变动的概念。今天人们公认的社会公共利益,明天可能不再属于社会公共利益。随着社会的发展、时间的流逝,社会公5共利益的内容也会发生一定的变化13。例如,随着我国社会的发展,环境问题越来越引起人们的关注,生态平衡、自然资源、食品安全等,都会成为重要的公共利益。随着网络时代的发展,网络在人们日常生活中占据重要的地位,因此,网络公共安全的问题也成为了一种新型的社会公共利益。过去,人们可能认为,商业开发属于私人利益,而非公共利益。但是,随着社会的发展,人们可能认为,商业开发也能够实现城区改造、
12、优化投资环境,也可以被认为属于公共利益。再如,消费者权益在过去未曾被认定为公共利益,而现在却被普遍地理解为一种公共利益。如果法律对公共利益作出过于具体的规定,它就使得法律缺乏开放性,不能容纳不断发展的社会需要。而且,此种规定也可能使得法律难以应对社会发展而缺乏应对性。公共利益之所以会呈现出变动的状态,主要原因在于,公共利益本身也是一个历史的范畴,必然与特定的社会形态相联系；社会的不断发展,导致社会主体利益诉求的不断变化,公共利益作为利益的一个属概念,其反映了特定历史时期中审核的需要和人们的认识,随着社会的变迁,公共利益的内容也不断发展变化,尤其是随着社会的不断变化,利益主体随着利益需求的不断满
13、足,也会不断产生新的利益需求,从而引起利益的变化。由此,对于公共利益这一范畴的理解必然会出现变化。143. 宽泛性。公共利益概念的发展性和开放性决定了其在内涵上的丰富性。一方面,公益所包括的范围是非常宽泛的,其既包括经济利益,也包括教育、卫生、环境等非经济性价值的利益。所以,有的德国学者将其称为“总体利益”。在美国,法院大多认为,只要影响私人财产的政府行为是为了广义上的公共目的,而不是私人目的,政府的行为就属于“公共使用”的范围。15在我国,不少学者将其称为“人民群众的共同利益”。公共利益概念之所以具有宽泛性,其原因在于:6实践中涉及公共利益的事件很多,法律很难穷尽所有的具体情形并加以列举；另
14、一方面,公共利益和非公共利益通常存在一定的交叉,甚至在一段时间后可能会发生相互的转化,即使是某些特定的社会成员受益的集体利益,如果有更多的不特定的人受益,也可能会转化为公共利益。公共利益和纯商业利益存在一定程度上的交叉,某些利益表面上看来是纯商业利益,也可能具有公共利益的属性,例如,在实践中,必须严格区分社会共同利益和一般商业利益,不能单纯为了商业利益或者招商引资的需要而强行征收征用公民的财产或集体的土地。但是,在成片的商业开发中,也可能会涉及到一些非商业利益,例如,建设工业园区可以增加税收,获取一定经济利益,但在小区建设中也可能修建医院和学校,这就会在客观上使其他社会成员受益。还要看到, 公
15、共利益是发展的、变动的,这也会导致其范围具有宽泛性。4. 抽象性和模糊性。利益本身属于价值范畴,具有抽象性和模糊性。16公共利益作为一个从纷繁复杂的具体社会实践情形中高度抽象而来的概念,是具体利益形态的高度概括,公共利益涵括了各种具体的涉及公共福祉的利益形态。不仅如此,公共利益必然体现出一定的价值观念,它尤其需要符合“社会正义”的要求, 17表达了一种具有高度共识性的价值判断和取向,它并不是针对某一事项或某一情况制定的具体条款,其内涵要根据不同时期的具体情况进行适当的解释,以适应社会发展的需要。基于公共利益的高度抽象性,它本身具有内涵的不确定性,既不可能完全列举穷尽其具体含义,也难以用某一核心
16、意义来确定其实质内容,而是要根据不同的问题指向和适用情形,而有不同的意义,这体现了它的模糊性,为随着时代发展和社会变迁而对公共利益进行灵活解读和界定提供了解释的余地和空间。7正是因为公共利益具有上述特点,因此,法律上不宜直接对公共利益的概念进行界定,这是法律所不能承受之重。其实,也有学者认识到这个问题,认为在法律上应当放弃对公共利益的定义。如我国台湾学者陈新民认为,公共利益是无法定义的,其理由是,公共利益的内容和受益对象具有不确定性18。又如,德国学者 T. Laeufer 认为,利益的概念无一定的成型,完全取决于变动中的社会、政治及意识形态来充实这些概念的内容。19这些观点是值得赞同的,同时,基于上述原因,我们认为我国物权法回避对于公共利益的定义是科学合理的。 物权法回避公共利益定义的做法,是一种立法技术考虑,法律通过此概念,可以保持法律规范的弹性20。由于公共利益作为不确定概念需要具体化,在就公共利益发生争议时,应当由司法针对个案就是否
