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1、1美国宪法解释方法论之辨思内容摘要：自美国宪法诞生之日迄今为止，关于宪法解释方法存在着各种方法论流派，大致可以把它们概括为解释主义与非解释主义、原意主义与非原意主义、积极主义与消极主义、历史主义、德沃金主义和基础主义等。不同的方法，具有不同的理论体系。宪法解释方法论之梳理与辨思，在于揭示其内在法理及差异，为正确解释宪法文本提供理想之途。 关键词：美国 宪法解释 方法论 按照传统的观点，最高法院在宪法过程中的职能本质上不是创造，其正当的角色是“解释”而不是重写宪法。传统意义上，人们认为法院的正当角色是确定宪法的原初的理解，以作为宪法字词和通过时的人们意图的证据。这种揭示宪法意义的解释方法在解释史
2、上源源流长，并在历史上一直占有主流地位。只是到了 20 世纪以后，随着现代司法权的崛起，原意主义方法才被边缘化，代之而起的是非原意主义方法。连被视为是原意主义最杰出的捍卫人物的罗博特博克都无可奈何地承认：“曾经占宪法统治地位的观点法官按照那些起草文件的人的意图原则适用宪法现在在该领域的理论家中非常不受欢迎。尤其是在法律学说界，原初理解的哲学通常被视为是完全过时、或许还是反动的，并肯定是退出了主流，这是最可怕的控告。 ”1所以，在美国宪法解释领域，各种解释方法流派并存且观点迥异。然而，如果对美国宪法解释方法作大致的划分的话，主要有解释主义与非解释主义，或者原意主义与非原意主义之分野。本文则试图就
3、美国宪法解释流派之种种方法作一辨思。 一、 “解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism） 2最早对现代宪法解释方法作出较科学界分的当是斯坦福大学法律教授约翰哈特伊利（John Hart Ely）。1980 年他在民主与怀疑：司法审查理论一书中即提出了“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）方法。所谓解释主义意指法官在判决宪法案件时应当把他们自己限制于成文宪法所规定的或者明确指示的效力规范之中；而非解释主义则与之相反，法院应当超越宪法文件，借助于文献资料，在宪法文本之外去发现所适用的规
4、范。在此之前，大致划分为司法积极主义（activism）和司法之自我限制(self-restraint)，或者是实证主义方法与自然法方法，但确切地说，解释主义大致等同于实证主义，而自然法仅是非解释主义之一种形式。2不过，格尔迪斯坦（Leslie Friedman Goldstein）概括过五种有意义的方法论，即意图主义(intentionalism)、文本主义（textualism）、超文本主义(extratextualism)、不确定主义(inderterminacy)以及德沃金主义(Dworkinism)，其中他把文本主义与解释主义、超文本主义与非解释主义相等同。在他看来，文本主义者或解释
5、主义者都相信法官推翻法律的基础除了来自于宪法文本推理这一原则以外，其他的都是不正当的；超文本主义者或非解释主义者则相信法官能够运用司法审查的基础不仅可以是成文宪法的文本及其含意，而且还可以是高级法无论是自然法，或是民族理念，或民族法律习惯，或法官所相信的“基本权利”。3 其实他是对伊利的解释主义与非解释主义的误读。 按照伊利对“解释主义”的理解，解释主义方法实际上是一种尊重宪法原意的解释，或者说大致属于原始意图与原初文本含义的原意主义。在宪法解释理论上，威亭顿区分了解释（Interpretation）与建构(Construction)之本质，他认为：宪法解释是发现法文本含义的过程，尽管发现的过
6、程可能是复杂的，并需要解释者的良好的判3断，然而其结果是在原初文本中所合理地发现的，解释在本质上不是创造，而是法律性。而宪法建构虽仍然与文本的含义有关，但它不能仅仅称为是对隐藏在最初文件内的意义的发现，建构实质上是创造，是政治性的。4威亭顿认为，伊利的上述划分就是对这一基本事实的反映，也就是说，解释是发现宪法文本中已经存在的意义，而非解释主义者则超越文本、超越解释，强调来自于当前政治的价值并把它们与司法判决结合起来。按照威亭顿的看法，伊利所划分的“解释主义”与“非解释主义”这一术语不久即被抛弃了，不是因为解释的定义遭到了挑战，而是因为文本的地位遭到了质疑。如果原意主义的解释主义者由于忽视了诸如
7、像自然法传统或当下社会规范而不能考虑整个宪法，那么其他宪法意义的学派仍然还是能够被视为是在文本内解释宪法，发现其意义，尽管是在更宽的意义上，所以问题不再是“是否”解释宪法，而是解释“什么”。5无论是原意主义或是非原意主义，都是在“解释”宪法，而不是“不”解释宪法。因此，解释主义与非解释主义在语义学上是混乱的。语言学家费尔迪南德索绪尔认为：“语言和言语活动不能混为一谈；它只是言语活动的一个确定的部分，而且当然是一个主要的部分。 ” 6也就是说，语言术语对言语活动的概括应当反映言语活动的本质和内涵。解释主义与非解释主义作为语言术语与解释行为活动也不能混为一谈，解释主义的解释活动与非解释主义的创造性
8、活动都是解释活动，解释主义的语言术语的概括应当包含着所有的解释活动。所以，解释主义与非解释主义这一术语的被抛弃，意味着这一划分标准的破产。 对伊利的这种划分，也遭到了德沃金的批评，他认为解释主义或非解释主义的这些标签“具有极大的误导性。 ”7在一个解释主义者看来，他是遵从或忠诚于宪法，而非解释主义者则是漠视宪法，这种把法官非此即彼的简单化的分类法，是“一种4不成熟的、普遍错误的学术形式。 ”8因为，他只把所谓尊重宪法文本含义的宪法解释称之为“解释主义”，而对不按照该标准作出的解释排斥于“解释主义”之外，往往使人误解为凡是按照道德、自然法、价值与利益衡量、理性、传统或中立原则等标准进行的宪法解释
9、就不属于解释。而实际上，无论法官的解释是否把自己限制于宪法文本，都是对宪法含义和意图的解释。德沃金即明确指出：“在最广泛的意义上，每一个有良知的法官，无论他属于哪一个被假定的阵营，他都是一个解释主义者，他们每一个人在考虑了所有的情况下，以他们能够具有的最佳的见解，试图对宪法结构和实践作出最好的解释。 ”9 同时，即使是“解释主义”自身，也是非常复杂的，伊利的解释主义就包括了制宪者的意图、文本含义，而单就制宪者而言，就包括了文本起草者、讨论者、通过者、批准者，而且他们都非单个的人，是一群人参与的，谁的意图才是真正制宪者的意图呢？是文本起草者意图、或是讨论者与通过者意图、还是批准者人民之意图？同样
10、，文本也有历史文本和当下文本之分，就文本含义而言，应当是文本历史含义还是变化了的文本当下含义？如果人们对这些复杂的问题不作辨析就一律将其纳入到原意主义的“解释主义”之中，就可能会造成更深的误解，这种误解不是因为“解释主义”自身引起的，而是人为地把“解释主义”的内涵有意窄化的缘故，这就是伊利在提出“解释主义”这一解释方法时，仅仅把它局限于宪法文本所明确限制的范围内，而忽视了其他内涵。从而势必解释主义与文本主义、历史主义、结构主义等概念上的纠缠与理解困境。 二、原意主义（Originalism）与非原意主义 (nonoriginalism) 保罗布莱斯特（Paul Brest）在他发表在 1980
11、 年波士顿大学法律评论上的对原初5理解的误解性探求（The Misconceived Quest of Original Understanding）一文中提出了另外一对宪法解释方法范畴：原意主义或原旨主义（Originalism）与非原意主义或非原旨主义(nonoriginalism)。布莱斯特自己解释说：“我使用原意主义这一术语所描述的是文本解释与原初历史的解释，以便有别于判例与社会价值的解释。 ”10具体说，布莱斯特所概括的“原意主义”作为一种宪法审判的方法是希图把解释者的权力限制于宪法文本或通过者的意图。按照原意主义方法，解释者的任务就是确定通过宪法时的“人民”之意图。与此同时，布莱斯
12、特按照广、狭义把原意主义划分为两种：最极端形式的“严格文本主义或字面主义（strict textualism or literalism）”与“严格意图主义(strict intentionalism)”，以及为大多数人所赞同的、折中的“温和原意主义(moderate originalism)”。把除此以外的宪法解释，一律称之为“非原意主义（nonoriginalism）”。对它们的界定是：严格文本主义或字面主义对字词和短语作非常窄的与明确地解释；严格意图主义是把解释的任务仅仅限于对立宪者的意图以及宪法通过时的人民的意图；温和原意主义则在承认文本具有权威之基础上，也把宪法中很多条文视为具有开放
13、性的条款看待，他承认原初理解是重要的，但法官在非常明确的意义上关注通过者人民的意图时，更多注重通过者人民的一般目的；非原意主义审判方式虽然给予文本和原初历史以假定意义，但却不把它们看作具有权威性或受制于它。布莱斯特所维护是非原意主义解释方法，因为在他看来，某些美国宪法的核心原则不能由温和原意主义解释方法中得出，因为原初意义的假定会随着时间的流变与社会情境的变迁而失去。按照布莱斯特的观点，温和原意主义与非原意主义的唯一区别即在于对文本与原初理解的态度不同，对于温和原意主义看来，那些产生法律原则的原始渊源（original source）如习惯、社会实践、制宪时的道德观以及判例等是具有终极性和决定
14、性的，而对于非6原意主义看来，这些渊源固然重要，但是它们是不确定的。11然而，布莱斯特也意识到了严格界分温和原意主义与非原意主义的困难，因为它们经常产生相同的结果，它们的实践也常常看起来是一样。但是布莱斯特重申说：“温和原意主义承认文本和原初历史经常是确定的，宪法原则的阐释经常必须通过建立在判例和公共价值等基础上的判决进行，但是在缺乏来自某些原始渊源的权威时，审理就可能进行不下去；当文本或原初历史说得清楚时，它是一种限制。非原意主义虽然把文本和原初历史作为一种假定的束缚与限制，但是它们对宪法审判而言既非必要条件又非充分条件。 ”12 我赞同布莱斯特对宪法解释方法流派的划分，这种划分，与“解释主
15、义”与“非解释主义”相比较，不容易造成误解，而且整个宪法解释方法就在是否尊重文本原意和制宪者之原意之间进行。但是，我们对布莱斯特所划分的原意主义与非原意主义的内涵需要作清晰的判断。在我们看来，由于布莱斯特的原意主义是把宪法文本的含义与通过者人民的意图都包括在内，所以就等于把文本的当下含义也视为原意主义，这容易与非原意主义相重叠或混同。显然，宪法文本在解释时由解释者赋予的含义应当归结为非原意主义。这一点，张翔博士在美国宪法解释理论中的原旨主义一文中也指出过，他认为布莱斯特对原旨主义的界定是广义上的，因为他所界定的“原意”或者“原旨”包括了制宪者意图与宪法文本含义，而文本含义未必是一种“原意”。制
16、宪时的含义与解释时的含义是不同的，所以，张翔认为对原旨主义的解释应当修正为：依据制宪者的意图或宪法条文的原初含义来解释宪法。13 我也同意张翔对原意主义内涵所作的修正性定义。因此，原意主义严格说来，就有原初意图的原意主义（original intentions originalism）与原初含义的原意主义(original meaning originalism)之分。 7三、历史主义（historicism） 德沃金在批评伊利把宪法解释方法划分为解释主义与非解释主义具有误导性的同时，又提出了另外一种宪法解释方法，即他用“历史主义（historicism）”方法取代伊利的“解释主义”方法。德沃金指出：我们可以用“历史主义者”指称那些叫做解释主义者的人，而一个历史主义者的宪法审判风格就是把合理的宪法解释限制于表达起草者（framers）的历史意图这一原则之内。14例如，在历史主义者看来，他不承认平等保护的条款取缔了种族隔离，除非制定宪法第 14 条修正案的那些人的意图就是打算取消种族隔离，
