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1、1普通法法治国的建构过程 哈耶克法 律理论研究的补论内容提要作者对哈耶克法治理论是否存在转换问题，以及在确认哈耶克法治理论存在着重大转换的基础上，对哈耶克法治理论中的相关问题展开讨论：前者将关注哈耶克法治国中的核心原则即“一般性原则“的问题；后者将从哈耶克观点的批判者所具有的重要意义和哈耶克法律理论的内在要求这两个方面来探究其法治理论进行转换的缘由。 一、引论：本文的主旨与论述安排 我在前文“普通法法治国的建构：哈耶克法律理论的再研究“中不仅对哈耶克建构“普通法法治国“的内在理路做了详尽的分析，而且还对他的法治国建构理路与他所确立的普通法法治国三项原则之间的关系进行了讨论。 1所谓普通法法治国
2、的三项原则，也就是那些在长期的文化进化过程中自生自发形成的内部规则所具有的一些使它们区别于外部规则的独特的特征，而这就是它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所形成的否定性、目的独立性和抽象性特征。 2显而易见，哈耶克所阐释的法律规则所必须具有的上述三项特性，一方面反映了他以文化进化观为基础的法治建构理路，另一方面也凸显出了他所发现并确立的法治基本原则亦即格雷所说的哈耶克“普通法法治国“的基本原则，因为哈耶克的法治原则表明，它们既是认知发现的问题，又是法律传统自生自发进化的结果。对此，我们可以做出大体两个方面的概括：一方面，为了反对把法律视作是立法者或主权者刻意创造之命令的法律实证主义，哈耶
3、克始终强调法律所具有的客观性以及正义标准的客观性，因为法律和正义规则框架不仅占据着一个前存在的客观位置，而且2还完全不为人的意志所影响；然而另一方面，哈耶克的文化进化观又促使他趋向于认为法律在很大程度上是可以发展和变化的，而且个人行动确受保障的领域也有着很大程度的可变性，因为任何人根据理性确定的任何绝对的权利组合都不足以适应社会日益变化的情势。但是这里有一个问题值得我们做进一步的追问，即哈耶克在其法治理论的建构过程中是否从一开始就信奉上文所述的“普通法法治国“理论？3在我看来，这个问题实是哈耶克整个法律理论乃至其社会哲学建构过程中最为重要的问题之一，因此本文的主旨便在于对这个问题进行分析，并试
4、图从中揭示出因人们忽视这个问题而被遮蔽的哈耶克法治理论的建构过程以及其间所隐含的一些重要的理论问题；换言之，按照我的看法，恰当地认识和回答这个问题乃是我们理解他整个社会哲学的关键之一，因为如果哈耶克在一开始时并不信奉“普通法法治国“理论，那么这个问题就会不仅关涉到哈耶克对法治理论的认识问题，而且还会进一步关涉到他转向“普通法法治国“理论的理据问题，当然更是关涉到他为什么在早期未能沿循其进化论理性主义而建构起与其“文化进化观“相符合的“普通法法治国“这个问题。 与上文确定的主旨相应合，本文将做如下的论述安排。除了第一部分的简短引论以外，我将在第二部分首先对哈耶克法治理论是否存在转换这个前提性问题
5、进行讨论；第三部分和第四部分将在确认哈耶克法治理论存在着重大转换的基础上对哈耶克法治理论中的相关问题展开讨论：前者将关注哈耶克法治国中的核心原则即“一般性原则“的问题；后者将从哈耶克观点的批判者所具有的重要意义和哈耶克法律理论的内在要求这两个方面来探究其法治理论进行转换的缘由；第五部分则是本文的结语。当然，本文对上述问题的讨论，也可以被视作是我对哈耶克法律理论研究的一个补论。 3二、哈耶克法治理论建构过程中的转换 一如我们所知，哈耶克在 1955 年出版的法治的政治理想和 1960 年出版的自由秩序原理两部著作中开始建构的法治理论乃是以下述三项与普通法法治国原则不尽相同的原则为依凭的；4首先，
6、哈耶克根据他的知识观和社会理论认为，从个人知识具有特定时空的分立性来看，任何秩序的参与者或维护者（不论是个人还是组织）都不可能完全知道每个人所特有的偏好和需求。据此，哈耶克的法治观主张，只有当参与者或维护者都遵循一般且抽象的行为规则时才有可能使其在参与或维护秩序的同时不变成强制者。显而易见，正是依据这一论述逻辑，哈耶克主张“法治之法“的首要特性是一般性和抽象性，以区别于具有具体目的的命令。就法律所必须具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看，哈耶克认为主要有三个方面：在本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言，它们必须是
7、前涉性的，而不是溯及既往的。其次，哈耶克认为“法治之法“所应当具有的第二项特性乃是公知性和确定性。法律的确定性，在哈耶克那里，对于自由社会得以有效且顺利地运行来讲，有着不可估量的重要意义；尽管他认为法律的完全确定性也只是一个人们须努力趋近但却永远不可能彻底达致的理想，但是他却明确指出，这一事实并不能减损法律确定性对西方繁荣所具有的重要意义，为此他宣称，“就西方的繁荣而言，可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性所做出的贡献更大“5。就“法治之法“的这一特性而言，哈耶克解释说，法律的确定性乃是指法律对于个人来讲是明确的和可适用的；它明确要求建构一套能够使阐释这些法律的法院判决成为“可预见
8、的“的司法程序和规则框架，进而供人们在行动的过程中予以遵循。第三，哈耶克坚持认为，争取自由的斗争的伟大目标始终是“法律面前4人人平等“，然而，法律面前人人平等这项原则却不能被简单地化约为前述“法治之法“的第一项特性即法律的一般性和抽象性，一如哈耶克所言，“任何法律都应当平等地适用于人人，其含义远不止于我们在上文所界定的法律应当具有的一般性的含义“，这是因为任何法律都应当平等地适用于人人的理念，意味着必须赋予由一般性规则构成的法律理念以具体内容。从一般意义上讲，哈耶克早期法治理论为其“法治之法“所确立的三项原则中，法律的抽象性和一般性原则乃是最为核心的原则，因为从逻辑的关系言，他所提出的“法治之
9、法“的第二项特性和第三项特性（即公知且确定性和平等性），都可以经由推论而从上述第一项特性中获致：公知且确定性和平等性显然都是以“法治之法“的一般且抽象的原则（以下简称为“一般性原则“）为基础的，因而也可以被认为是这项原则的不同方面。 显而易见，哈耶克从其早期法治国的“确定性“和“公知性“原则出发，一定会强调法律法典化的重要性，但是不容我们忽视的是，他同时却又遵循其有限理性的知识论而明确指出，并不是所有决定判决的规则都是能够用文字表述的，一如他所指出的，“此处的关键要点在于法院的判决是能够被预见的，而不在于所有决定这些判决的规则是能够用文字表述的。坚持法院的行动应当符合先行存在的规则，并不是主张
10、所有这些规则都应当是明确详述的，亦即它们应当预先就一一用文字规定下来。实际上，坚持主张后者，乃是对一不可能获致的理想的追求。有些规则，永远不可能被赋予明确的形式。许多这类规则之所以为人们所承认，只是因为它们会导向一贯的且可预见的判决，而且也将被它们所指导的人视作是一种“正义感“(senseofjustice)的表达。“6当然，以上所述不仅涉及到了确定性或公知性原则本身所存在的问题，而且还在某种程度上揭示出了明文法典与未阐明规则之间所存在的紧张，而在我看来，其间的关键问题实源出于哈耶克所主张的“法治国“的5性质。 本文认为，哈耶克在建构其法治理论的初期所确立的并不是上文所述的“普通法法治国“理论
11、，相反，他在建构其法治理论的初期所主张的乃是一种欧洲大陆法典化的“法治国“理论；换言之，这里涉及到哈耶克从早期的欧洲大陆法法治国向晚期的普通法法治国的转换过程。但是需要指出的是，哈耶克的法治国在性质上的这一转换过程却常常为一些论者所忽视；一些论者认为，哈耶克早期与晚期的法治思想之间并不存在重要的差异，即使存在某种差异，它也仅仅表明他的法治理论乃是分阶段发展起来的，而这实际上意味着哈耶克晚期的法治理论只是其早期法治思想的一个逻辑结果，甚或只是他在晚期对其早期法治思想所做的一种更为详尽的阐释而已。比如说，迪雅慈（G.Dietze）在研究哈耶克法治理论的一文中就以一种间接的方式错误地把哈耶克早期与晚
12、期的法治思想等而视之：“对于哈耶克来说，法治乃是一种在自由主义时代得到阐释并在很大程度上得到实现的理想。在通往奴役之路一书中，法治作为一种理想的品格已经得到了明确的显现。1955年，他在埃及国家银行成立五周年的庆典上所做的演讲以法治的政治理想为名公开发表。哈耶克为了更加详尽地讨论这一演讲中的观点而出版了自由秩序原理一书；在这部著作中，他确定无疑地表明，他把法治视之为一种理想。这个理想也贯穿于法律、立法与自由第一卷规则与秩序之中；而整个三卷本也是围绕着实现法治与否定法治这个论题而展开的“；7Ogus 则以一种更为明确的方式指出，“哈耶克把普通法与自生自发秩序等而视之的观点雏形可以在通往奴役之路和
13、自由秩序原理中发现，而在这两本著作中，哈耶克把真正的法律视之为有着一般性因而是从特定时空的各种情势中抽象出来的。因此，法律乃是非计划秩序的一部分。这个论题在法律、立法与自由三卷本中得到了更为详尽的阐6释，而且该书第一卷的大部分文字都在讨论这个论题。“8值得我们注意的是，甚至哈耶克本人所持的下述看法也在这个方面产生了某种影响：“或许我应当再一次提醒读者，本书即法律、立法与自由三卷本的意图决不在于对一个自由的人的社会得以维续所赖以为基的诸基本原则给出穷尽或全涉的阐释或揭示，而毋宁是我在完成前一部论著以后发现必须对它做出的一种补充；我的前一部著作就是自由秩序原理，在这部著作中，我曾力图以一种适合于当
14、下问题和思想的方式去为当下的读者重述古典自由主义的传统理论。就此而言，与前一部著作相比较，本书较为专门，也较为难读，然我个人却希望它更具原创性。但是，本书却肯定不是对前书的一种替代，而只是一种补充。“9 然而根据我对哈耶克法律理论的研究，我却不能同意上述论者对哈耶克法治理论之建构过程的认识，当然我也不能完全赞同哈耶克本人关于其晚期思想只是对其早期思想的“一种补充“的解说。我认为，只要我们对哈耶克本人的论述做一番稍微仔细一点的考察，我们便可以发现他的法治理论在前后时期确实发生了转换。在建构法治理论的初期，哈耶克不仅赞同欧洲大陆所进行的法律法典化运动，而且还对普通法制度持有相当的怀疑态度，正如他在
15、 1955 年出版的法治的政治理想一书中所指出的，“整个这样的运动乃是欧洲大陆努力确立法治中最为重要的部分之一；它在过去不仅决定了这种法治独有的特性，而且还决定了这种法治所达致的超出普通法国家中那种法治类型的进步（至少是理论上的进步）。当然，即使拥有构划最完美的法典，也不可能完全取代植根很深的传统，而且前者有可能提供的好处也可能不会超过后者所可能提供的好处。但是这不应当致使我们对这样一个事实视而不见，即判例法制度与法治理想之间存在着某种内在冲突。由于在判例法制度中，法官持续不断地创制着法律，所以法官只适用先已存在的法律7这项原则在判例法制度中，与在法律法典化的制度中相比较，无法得到很好的实施。
16、此外，尽管普通法所具有的得到高度赞美的弹性也许会有助于法治的兴起，只要普遍意见趋向于这个方向，但是我窃以为，普通法也表明，当唯一能够维续自由的警戒松动的时候，它较无力抵制这种警戒的继续衰败“10；更令人关注的是，哈耶克还在 1960 年出版的自由秩序原理一书中对这一观点做了基本一致的重申：“即使拥有制定得最为完备的法典，亦不可能确保获得法治所要求的那种确定性；因此，它也绝不可能替代植根极深的传统。然而，此点却不应当掩盖下述这样一个事实，即在法治的理想与判例法制度(asystemofcaselaw)之间似乎存在着一种至少是表面上的冲突。当然，在一业已确立的判例法制度中，法官实际造法的范围，可能并没有其在一法典法制度(asystemofcodifiedlaw)下的造法范围大。但是，明确承认司法和立法为法律的渊源(尽管这与构成英国传统之基础的进化理论相符合)，却仍趋向于混淆法律之制定与法律之适用之间的差异。普通法所具有的为人们极为称颂的弹性(flex
