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1、1论债务免除的性质摘要债务免除的性质向来有单方行为和契约两说。单方纳税以权利可得抛弃为其逻辑起点，即以对债务人的意思推定为基础，其逻辑必然是完全不需要虑及债务人的利益、意志，殊为不妥。而契约说则能克服此缺陷，又能满足法律实务之需求，更具说服力。关键词债务免除；单方行为；双方行为；债法一、罗马法上的免除免除（德 Erlass，法 remise de ladette，英 release）乃债权人债务人订立契约，用以放弃债权者，至少传统观念如此。1（P383）自沿革上考察，罗马法上无如今日立法上所认免除之观念，惟与免除相当之债务消灭方法有二，即 acceptilatio（免责确认契约），pactum
2、 de nonpetendo（债权不行使契约）。2（P348）3（P829）又别为两类：一曰正式免除（即市民法上之免除），二曰略式免除（即裁判官法上之免除）。正式免除（acceptilatio），是古典罗马法中消灭债务的要式行为。盖罗马古代法律，债务免除与债务创设须用同一方法。例如，依要式口约（stipulatio）创设债务者，其免除亦须用问答方式。详言之，即债务人问债权人曰：“余与汝所约之物，汝曾受领否”（Quod ego tibi promisi habesne acceptum）？债权人答曰：“余已受领焉”（Habeo）。如此，则债务完全免除。故债权人虽于实际上未受清偿，而既用此方式者，
3、即与已受清偿同。否则，不依此方式，虽债务人实已履行，而债务仍不消灭。故有学者称其为一种虚拟的清偿。如上述，正式免除通常是口头的（verbis），以消灭要式口约创设的债务，但也可以是书面的（litteris）。依文书契约创设债务者，免除2时必记入该情事于账簿。依 nexum1创设债务者，免除时亦须司秤人及见证人到场（即在履行“铜块和秤式的方式”时，由债权人声明已收到还款）。总之，不论基于何种契约，必例行债务创设之同一方法者，方有免除之效力。但对准契约、要物契约、诺成契约2和私犯等所生之债，则不能以相反的方式以为免除，故甚感不便。至公元前 65 年，裁判官 Aquilius Gallus 发明一方
4、法，凡不依要式口约所创设之债务，可先以要式口约将其“更改”为口约之债，然后再以问答程序免除之。此种更改之法称为“阿奎利亚那要式口约”（stipulatio aquiliana）。至优帝时代， “口头受领契约”（acceptilatio verbis）被保留下来，作为债务免除之方式，于是债务创设与债务免除之方法乃分而为二矣。略式免除，即未依法定方式免除债务，仅债权人以简约（pactum）和债务人约定，其于一定时期内或在一定情况下，或者永远不向债务人请求履行。此所谓“不索债的简约”（pactum de non petendo），又译为“不请求之约束”、 “债权不行使契约”。这在市民法上当然不生效力
5、，债权人往往在免除后又反悔，复向债务人请求给付。裁判官为维护诚信原则，因而规定，只要当事人具备免除债务和受领免除债务的能力，又曾同意免除的，如债权人事后反悔，债务人可提起“已有简约的抗辩”（exceptio pacti conventi），拒绝其请求。略式免除与正式免除颇有差别：（1）正式免除不得附条件和期限，而略式免除则否；（2）正式免除须以债权人问答程序为之，而略式免除则不拘于特定方式，明示如订立“不索债简约”固然可以，默示也可以，如债权人将债券退还债务人是，故较为灵活；（3）正式免除乃虚拟的清偿，与清偿发生同等的效力，故主债务免除的，保证人亦免其责。连带债权人中一人为免除的，其他连带债权
6、人的债权也因而丧3失。连带债务人中一人受免除的，其他连带债务人也免其债务。略式免除之效力可以是对人的（pactum in personam），也可以是对物的（pactum in rem）。前者仅于当事人间有其效力，而不及于双方的继承人。后者则不仅对当事人及双方的继承人生效，如从债务人的利益考虑，必须使第三人同沾免除的利益时，则该第三人亦受免除的利益。如债权人免除债务人的给付，保证人亦因而解除责任，盖不如是，则债权人向保证人追偿后，保证人仍可向债务人索还，则债务人与未受免除，殆无以异。但反之则否。又连带债务人中一人受简约免除时，他连带债务人于该连带债务人应分担的范围内享受免除的利益。但连带债权人
7、中一人以简约免除债务人的给付时，则仅该为免除者不得向债务人再行追索，他连带债权人仍可向债务人请求全部的给付。基于上述差异，凡市民法上的免除因不符合规定而无效的，如果当事人确有免除的意思，均可发生裁判官法上免除之效力。惟略式免除不消灭债之本体，仅予债务人以永久性抗辩权，且债务人不负自然债务之责任。34（P847850）5（P238240）6（P324）7（P2、71、195）二、免除之立法例罗马法遗风所及，近世各国多以免除为契约。在法国民法，第 1285 条规定：“债权人为连带债务人中一人的利益而以契约免除或解除其债务时，其他连带债务人的债务亦归消灭，但债权人明示保留其对他连带债务人的权利者，不
8、在此限”（2款）。第 1287 条规定：“债权人以契约免除或解除其债务人的债务者，保证人的债务亦归消灭”（2 款）：“如对保证人以契约免除或解除其债务者，主债务人的债务不消灭”（1 款）。即明定免除以契约为之。此外，法国民法中还设有解释性规则，债权人自愿以私人署名的证书原本交还于债务人者，为免除债务的证明（1282 条）；自愿以具有执行力的债务证书公证大字誊本交付于债务人者，推定为债务已清偿或4已免除，但有反证者除外（1283 条）；债权人自愿以私证书或具有执行力的债务证书公证大字誊本交付于连带债务人中之一人者，为其他连带债务人的利益亦有同一效力（1284 条）。但是，退还已设定质押之物不足以
9、推定为免除债务（1286 条）。德国民法第 397 条规定：“债权人以契约对债务人免除其债务者，债务关系消灭”（1 款）。 “债权人与债务人订立契约承认债务关系不存在者，亦同”（2 款）。第 1款所规定的是免除契约（erlassvertrag），第 2 款规定的则是所谓的债务“消极承认”（negatives anerkenntis），也是以契约为之。这两种使债务消灭的方式，前者是创设性的（konstitutiv），后者则是宣告性的（deklaratorisch）。4但因免除契约能使债务消灭，故与 pactum de non petendo 不同。5瑞士债务法第 115 条规定：“以协议全部或部
10、分免除债务者，没有形式上的要求，即便缔约时依照法律或双方当事人的安排曾要求具备特定形式的，亦然”。保加利亚债与契约法第 108 条亦规定：“如债权人依契约对债务人放弃其请求权者，其债务因免除而消灭”。8（P159）依 1922 年苏俄民法典第 129 条 4 项规定：当双方协议消灭债权关系，免除债务人的给付时，债即因双方协议而消灭。6我国澳门地区因受葡萄牙法律影响，澳门民法典第 854 条 1 款规定：“债权人得通过与债务人订立契约而免除债务人之债务”。尽管多数国家以免除为双方行为，亦有少数国家以之为单独行为。据介绍，奥地利民法 1444 条即如此。9（P744）加拿大魁北克民法典第 1687
11、 条规定，在债权人免除债务人的债务时，免除发生效力。其免除也是单方行为。10（P338）日本旧民法因受法国法影响，故免除在旧民法中特称为合意上之免除，以债务人之承诺为必要（日本旧民法财产编 504 条至 507 条）。而明治民法，即日本现行民法第5519 条则改为单独行为，因此，只要债权人对于债务人表示其免除债务之意思，则其债权为消灭。11（P210）泰国民法第 340 条亦然。12（P509511）我大清民律草案前三编因假手日人，故在免除上自带有日本民法的痕迹。草案第 480 条谓：“债权人对于债务人表示免除其债务之意思者，其债权消灭”。理由略谓：谨按债务免除之方法，各国之立法例虽多以契约为
12、据，然本案求实际上之便利，以债权人之单独行为即可。此本条所由设也。13（P70、71）民律二草第 439 条因袭之， “债权人表示免除债务之意思者，债之关系消灭”（1 项）， “前项情形，债务人依第 402 条第2 项之规定，请求制给公证书者，其费用归债务人负担”（2 项）。民国民法第 343 条与大清民律草案第 480 条大体相同，既然依法条文义，债权人一经向债务人表示免除之意思，无容得债务人之同意，而即发生消灭债之关系之效果，故免除不得不解为单独行为之一种。14（P365）我国民法通则中未规定“免除”制度，但学理上则鲜有不提及者。对其性质的看法，俨然分为二派：一派主张单独行为说，15（P2
13、52）16（P303）17（P169）18（P478）19（P477）20（P474）21（P215）22（P661）另一派则主张双方行为说。23（P159）24（P340）25（P309）26（P636）我国合同法第 105 条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止”。此后，学理上几乎众口一词，认为该条之“免除”为单方行为。27（P543）28（P541）29（P320）30（P378）31（P255）32（P175）33（P87）34（P248）35（P514）36（P210）37（P380）唯独孔祥俊先生见解不同：“从理论上说，主张免除为契约更为有理，
14、只不过对债务人的同意方式可以作更为宽泛的理解，即只要没有使免除不生效的行为，如履行债务，就可以视为同意。”6“但是，从合同法第 105 条规定看不出债务免除需经过债务人同意。 ”“当然，也可以认为本条只是从免除为债的消灭原因的角度规定免除制度的，至于是否需要债务人同意，仍然可以留给司法实践和合同法理论探索，最高法院也可以对此作出必要的解释，即将债务免除解释为合同行为，但对债务人的同意的解释从宽。 ”38（P382、383）严格说来， 合同法第 105 条的措辞既不同于日本民法第 519 条和民国民法第343 条（债权人向债务人表示免除其债务之意思者，债之关系消灭），从而不能当然、也不必然能解释
15、为单方行为；条文亦不同于德国民法第 379 条 1 款，瑞士债务法第 115 条、保加利亚债与契约法第 108 条和澳门民法典第 854 条第 1 款。因为这些法律的相关条款都明确指示债务免除要以“契约”或“协议”为之，从而合同法105 条，虽有可能解释为免除契约，但从法条的文义上难有确切的依据。在这种解释上存在两可而有疑义（im Zweifel）时，学者众口一词采单方行为说，并不足以说明单方行为说一定合理，反倒让人怀疑：学者们是否出于某种“前见”的影响？实践并非检验真理的唯标准-如果实践“仅仅是指多数人的选择；真理的标准存乎真理本身”（斯宾诺莎语）-如果我们确信真理是存在的话。从认知的角度来
16、说，如果我们可能接近真理，那么我们怎样去接近，才是问题的根本所在。因而，言说本身就并不重要，瞎猫也能撞上死耗子，但也仅仅是“撞上”而已；如何言说才是最重要的，哪怕其言说本身彻头彻尾就是一个谬误。但是盲说的方法（即如何言说）至少能给后来者插上一个路标，告诉说：“此路不通”！正是从这一宗旨出发，我们不妨先把法条搁置在一边，回到债务免除行为性质的讨论上来，在这方面尝试着应该“如何言说”。7三、免除的性质关于债务免除行为，采单方行为说者和采契约说者，各执一词，互不相让。在日本，其旧民法原采双方行为说，何以明治民法改采单方行为说？曾躬与其事的梅谦次郎博士对此颇有一番说道：“凡利益，任何人得抛弃之，此为法家之格言，无俟特别言之者，新民法所以不复揭此义也。惟如第百三十六条第二项，需有但书之规定者，乃特揭之。故物权皆得以权利者一人之意思而抛弃之，此自来人无间言，并为各国法律所皆认。又即使有关于债务，如
