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1、1论性自主权的确立关键词:性自主权/确立/涉性人格利益 内容提要:对性自主权研究的基本理论问题有探讨之必要，应当明确性自主权研究的三个基本研究取向和三大理论前提。通过对国际性学会性权宣言的人格权法解读，得出了涉性人格利益具有体系性的结论。性自主权是自然人性行为的自我决定权，是一种独立的具体人格权，包括性行为决定权、避孕决定权、性行为方式选择权和性快乐享受权四方面内容。性自主权涵盖的是涉性人格利益的核心内容性行为的自主，与贞操权有本质差别。人际性关系具有两种基本类型，性自主权行使的“合意”判断具有特殊推定性。性自主权的行使受到成文法和公序良俗的限制。 从法律制度产生之时起至今，对人类性行为的规范
2、从来就是不可或缺的关注热点。著名人类学家德斯蒙德莫里斯认为，性行为具有生殖、结偶、固偶、泄欲、探索、娱情、消烦、镇定、交易、显位等十大功能1，这可以说是性在人类社会中举足轻重地位的一种较为完整的视角。我国民法典将采人格权法独立成编模式，在具体人格权的确立中，争论最大的莫过于性自主权了2。 一、性自主权研究的基本理论问题 根据笔者的考证，我国民法学界对性自主权的理论研究始于 1991 年出版的张俊浩教授主编民法学原理3，此前几乎为学术禁区。此后我国大陆学术界对性自主权（贞操权）的研究经历了四个阶段：初步研究阶段（19911993 年）、学理研究阶段（19941999 年）、司法实践阶段（2000
3、 年2002 年）和“性自主权”立法建议阶段（2002 至今）4。从截止到 2006 年下半年的研究进展来看，我国学术界对性自主权的研究还显得相对薄弱，研究不够深入，对国外立法例和我国文化传统2的借鉴和吸收还有待加强。在民法学内部，性自主权研究长期分为人格权法、侵权法研究与婚姻法研究两大块；在整个法学领域内，民法与刑法的研究也分别进行，学者之间交流和借鉴较少，缺乏理论协调性，甚至因此造成了许多谬误。人文社会科学其他领域对于性问题的研究成果，如政治学、社会学、人类学、心理学、经济学等，以及自然科学特别是医学领域的研究成果，也尚未得到足够的重视和有效的借鉴。 因此，对于性自主权这样一个涉及多学科，
4、兼顾法律、道德、习惯的综合性问题，在展开民法领域的具体研究之前，我们必须首先确立该研究的基本取向，探讨前提性理论问题，以期建立一个性自主权研究的基本理论平台，在此基础上展开探讨。 （一）性自主权研究的三个基本研究取向 笔者认为，性自主权理论研究首先需要明确以下三个基本研究取向： 第一，明确法律对涉性问题调整的有限性，这是性自主权理论研究的基本取向。人类具有性冲动的本能，法律对于性行为的调整具有有限性。常言道：“清官难断家务案”， “家务”中最具有“阴私”性质的涉性争议，不但在法律程序上表现出举证责任分配上的二难境地，而且法律对涉性问题的调整本身也不宜过于深入，否则有司法干扰正常私生活之嫌。对于
5、性自主权在人格权法上是否作为一种独立的人格权确立，不仅是一个立法技术和权利保护的问题，更是一个需要对条文可能产生的法律效果进行特别限定的特殊问题。 第二，性自主权的内涵具有很强的民族文化性。 “贞操问题往往与整个民族的观念相关联”5。社会文化模型研究表明，一些比较开放的社会认为在男女之间的一些语言和行为不是性骚扰，而在一些比较封闭的社会，受到文化传统观念的影响，3就会把它解释为性骚扰6。就世界范围内来看，在一些社会认为是对性自主权侵害典型的强奸案件，在某些国家和我国的民族地区却并非天经地义。之所以出现如此鲜明的对比，正是因为性自主权的内涵具有很强的民族文化性。我国台湾地区民法典 2002 年债
6、法修订时，第 195 条之所以增设对“贞操”的列举保护， “爰斟酌现代法律思潮及我国传统道德观念，扩展其范围，及于信用、隐私、贞操之侵害”7，这种思考值得我国未来民法典人格权编借鉴。现代中国社会的性文化主要受到中国传统性文化和社会主义性道德的双重影响，因此对性自主权的确立，应该更多的注重对我国现代社会的性道德、性文化的深度挖掘，使法律性规范尽可能的与积极健康的社会性道德保持一致，确保法律的权威性与实用性。 第三，性自主权保护的国际借鉴性。与确定性自主权内涵的民族文化性研究视角不同，性自主权保护应该更广泛的借鉴各国经验。根据 2002 年 7 月 19 日关于修改损害赔偿法上的规定的第二次法律第
7、 2 条， 德国民法典第 253 条增加第二款：“（2）因侵害身体、健康、自由或者性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因财产损害以外的损害而请求公平的金钱赔偿。 ”强化了对性利益的直接保护。日本民法关于侵权行为侵害客体采概括主义立法，尽管对贞操权未作明文规定，根据日本学者的研究，法院判决支付抚慰金的案例包括对贞操的侵害8，如大正 15 年日本大审院的判例直接肯定了对贞操权的民法保护，认为受害人有权依照日本民法第 709 条及第 710 条请求相当之慰抚金9。我国的性自主权保护体系，应当借鉴各国的立法经验，以人的私权利的保护为中心，保护人的性自主权不受非法侵害10。 （二）性自主权研究的三个理论前
8、提 研究作为法律概念的“性自主权”，还需要对以下三个理论前提予以明确： 第一，非生殖性利益与生殖性利益的分离创造了“性自主权”独立的法律调整4空间。随着高效避孕工具与避孕药物的广泛使用和人工生殖技术的发展，性在生殖方面的意义逐渐变小。可以预见，随着生殖技术的进一步发展，这种分离将更加明显。更重要的是，从当事人的性行为目的看，已经从纯粹的生殖目的转为生殖目的与非生殖目的并重，甚至在性行为的绝对次数上以非生殖目的为多。即使在没有生殖可能性的情况下，如不孕或者永久节育，负责任的性被看作表达亲密关系、快乐与富足的源泉，以及释放紧张的一种方式。这表明人的非生殖性利益已经和生殖性利益分离，性与生殖已经不存
9、在绝对意义上的联系。这种分离在人格权法上集中体现在性自主权与生育自主权的分离和独立上来，性利益具有了人格权法上独立的被调整地位。 第二，人类性行为的人格化进程，为性自主权作为一种人格权的确立提供了伦理基础。性行为的人格化进程主要体现在消除兽性、驱除神性和彰显人性三个方面11：首先是消除了人类性行为中的兽性。把人类性行为中的美感完全降到动物性交中的快感，践踏了人格尊严12。性自主权是以人性为出发点的，性放纵、滥交行为中显现的是兽性而非人性，因此受到法律的严格限制。其次是驱除了人类性行为中的神性。从人类社会的发展历史来看，神权在相当长的历史中压制人权，驱除神性是实现性行为人格化的前提。性行为的神性
10、主要体现为性禁忌与性崇拜，二者都具有浓厚的宗教性，因此神性的驱除，是以性与宗教的分离为主要标志的。性禁忌的消失，客观评估性行为的正当性才具有了可能。性崇拜的衰落，使得我们可以更加客观的理解性行为中蕴含的生殖利益和非生殖利益，彻底驱除了性行为中的神性。消除兽性、驱除神性的最终目的是彰显人类性行为中的人性。性行为的人格化不是消除兽性和驱除神性的必然结果，性利益的自主支配必须得到法律的强有力支持和规范，否则已经消除了的兽性还可能反复，驱除了的神性还会被其5他伪宗教乘虚而入，美国出现的崇尚乱伦的摩门教便是例证。 第三，以“合意”作为“性自主”的判断标准，为性自主权法律制度提供了技术框架。传统民法一般认
11、为，贞操是一个人坚定不移的意志和品行，是一个涉及人的道德行为规范的范畴。很明显，这里的“贞操”是一种价值判断，这很难为法律语言进行表达，在立法技术上面临不可逾越的障碍。恩格斯在家庭、私有制和国家的起源中认为，现代的性爱使得人们对性交关系的评价在传统的婚姻标准之外，又增添了“爱”的标准。这种具有历史进步性的观点对于解放自然人的性权利起到了至关重要的作用，但同时这种琢磨不定的“爱”的标准仍然没有产生法律直接调整的余地。西方上个世纪六七十年代的“自由主义性革命”尽管有待进一步反思，但其重要效应之一，是将性从爱中解放出来，使性与爱不再具有必然联系，当事人“合意”，才是性自主判断的唯一标准。这种理念解决
12、了判断标准的事实化问题，为最终通过立法确立性自主权打下了坚实的理念基础。 性权宣言的人格权法解读 国际性学会的性权宣言（DeclarationofSexualRights）13对作为人权的性权利进行了详细而广泛的列举，共包括十一类：（1）性自由权（2）性自治权、性完整权与性身体安全权（3）性私权（4）性公平权（5）性快乐权（6）性表达权（7）性自由结合权（8）自由负责之生育选择权（9）以科学调查为基础之性资讯权（10）全面性教育权（11）性保健权。 性权宣言的译者赵合俊博士认为，所列举的性权利，大体上可归类为自由权、平等权和追求幸福的权利，这种分类是一种人权视角的划分14。从人格权法角度进行解
13、读可以发现， 性权宣言的内容包含了众多与性相关的人格权内容： 第一， 性权宣言对一般人格权内容有所涉及，但并不完整。 “性自由包括个人表6达其全部性潜力之可能性；然而，它排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性辱虐，无论何时，亦无论出于何种情况。 ”这在人格权法上体现为人格自由和人格尊严。性公平权“指免于一切形式之歧视，不分生理性别、社会性别、性倾向、年龄、种族、社会阶级、宗教，或生理上、情感上之障碍”，在人格权法上体现为人格独立、平等。“性快乐（包括自体性行为），是生理、心理、理智、精神健康幸福之源泉。 ”这实际上揭示的是性行为自身蕴含的巨大精神利益，属于一种广义的人格尊严范畴。总的来说， 性
14、权宣言对于性的人格独立、平等进行了较为周详的阐述，对于人格自由较为偏重“性强迫、性剥削与性辱虐”的特殊情形，对于人格尊严的保护还有待进一步完善。 第二， 性权宣言对物质性人格权保护偏重于身体完整性。性完整权与性身体安全权是“掌握与享用我们的身体使之免于任何的虐待、伤残与暴力”的权利，这在人格权法上应该体现为性器官的身体权。所谓性保健权与人格权意义上的健康权有很大的差别。 第三， 性权宣言的精神性人格权内容较为丰富，值得借鉴。首先， 性权宣言规定了性自治权与性私权。性自治权是“在个人的与社会的伦理脉络中，个人就其性生活自主决定之能力”，性私权是“个人就其亲密关系自主决定与行为之权利，只要他们未侵
15、犯其他人之性权。 ”可见，两者共同构成以不违反公序良俗为限的性行为自主权利，性自治权更注重社会伦理限制，性私权更强调个人自主性。其次，性权宣言规定了性表达权与性自由结合权。性表达权是指“个人有权通过交流、接触、情感表达与爱恋表达其性欲。 ”性自由结合权“意味着结婚、不婚、离婚以及建立其他负责任的性结合之可能性。 ”这二者在人格权法上的体现便是广义的婚姻自主权，包括恋爱自主、结婚自主、离婚自主和其他形式的民事结合自主。最后，性权宣言还规定了自由负责之生育选择权。该权“包括是否生育，生育之数量与7间隔，以及获得充分的生育调节措施之权利。 ”在人格权法上体现为生育自主权。 性权宣言明确区分婚姻自主权
16、、性自主权和生育自主权的模式，为我们构建民法典人格权编的相关权利体系提供了很好的借鉴。 二、涉性人格利益的体系性 从性权宣言的人格权法解读中，我们可以得出一个重要的结论：与性相关的人格利益，即涉性人格利益，是一个涉及一般人格权、物质性人格权和精神性人格权，即整个人格权体系的综合性利益集合。以性权宣言的解读为参照，从人格权法的角度对涉性人格利益进行梳理，则体现得更为明显： 首先，性的尊严利益是人格尊严的应有之意，性的自由利益包括性倾向自由、性偏好自由等，这些都属于一般人格权的范畴。其次，性名誉利益往往体现为社会对一个人性道德方面的评价。现代社会与性相关的称谓往往是负面评价，如“淫妇”“花花公子”。我国古代有“贞女烈妇”等名誉性称谓，还有树“贞洁牌坊”的传统。中国人特别重视性名誉，即常说的“作风问题”。一个人在性方面的名誉，对于婚姻生活和其他社会生活的影响不容小视。需要明确的是，涉性名誉利益与一般名誉权不同，不具有“财产价值”。第三，涉性隐私利益又
