《契约自由原则之我见》由会员分享，可在线阅读，更多相关《契约自由原则之我见（5页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1契约自由原则之我见内容提要：契约自由是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现，它是指在私法领域中个人可以完全按照自己的意志参与行动。自主地扮演市民社会中的主体角色，自由地与他人建立社会生活中的各种关系。契约自由原则是契约法的核心和灵魂，它是近代私法三大基本原则之一。契约自由最早起源于罗马法。但真正形成契约理论是在 18、19 世纪，契约自由原则是市场经济发展到一定阶段上的民法上的产物，并和市场经济同始终，西方各国通过工业革命建立起来的市场经济体制为其提供了经济基础，特别是资本主义自由竞争时期，它得到了空间的发展，资本主义制度的建立为其提供了政治上的保障，人文主义的哲学思想，自由经济的理论等为
2、其提供了理论基石，随着社会的进步，经济发展到一定阶段，契约自由原则受到了前所未有的冲击和挑战，随着社会公用事业的发展，私法公法化的扩大。出现了反垄断法，限制性贸易活动法等，还有强制性合同的出现，格式合同的广泛运用，契约自由遭到了质疑，西方许多学者常论及契约的“衰落”和危机。但事实并非如此，契约自由并不等于交易无序；不等于随心所欲，滥用契约自由不仅会破坏已形成的交易秩序，为法律所不允许，还会使依据该契约所产生的权利义务得不到法律的确认和保护，契约自由并非是完全不要限制，而是尽量少干预，所以说：契约自由并未衰落，正如市场经济未衰落一样，它只是在新的社会条件下获得了新的表现形式。关键词契约自由、原则
3、、私法、意思自治、合同一、契约自由原则的内涵契约自由是近代私法三大基本原则之一，它是意思自治的必然结果，又是其核心2部分。按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。1这一原则在私法领域普遍适用，体现在契约法上就是契约自由原则，它包含了由个人主义所派生的两层紧密联系却互有区别的意思，首先这一原则表明合同以当事人相互之间“同意”为基础；其次，它又强调合同是当事人在不受外力包括政府和立法机构的规范和干预下自由选择的结果。它的主要理论是：第一，人人都有为自己缔结合同的不可剥夺的权利，每人对自己所参与的法律关系都有充分的选择
4、自由，法律不应为了司法利益而限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的双方当事人之间进行干预，第二，对于每个人的自由意思，任何人包括国家在内都必须尊重，国家应予以保护和执行，第三，合同必须严守，合同利益不可侵犯，当事人应信守自己的诺言，法律的职责就是尽可能地提供各种强制手段以保护这种诺言的实现。一般来说，契约自由原则的内容主要包括以下几个方面1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权，即任何人均能自由决定是否成立一定的契约，不受缔约或不缔约的强制。它是契约自由原则的基本内涵，是其它自由的前提。2、选择相对人的自由，当事人有权自主决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使，自主决定与何人订立契
5、约，须客观上存在多个可选择的缔约相对人，否则这种自由将无法存在。3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定，法律不得强制当事人采用固定的契约形式。当事人不仅可以按法律已规定的模式订立有名合同，还可以在法律所规定之外创设无名或混合合同。4、决定契约内容的自由。 “契约内容自由，为契约自由的灵魂”2，指当事人有权依法决定契约内容的自由，它是契约自由原则的核心所在。首先，当事人可自由决定3缔结契约的类型，还可以创设法律上没有规定的契约类型，其次，当事人可自由决定是否选用法律上的任意规范，自由订立契约条款，只要其内容不违背法律法规和社会公共利益，法律就承认其有效。5、变更自由。在契
6、约履行过程中，契约目的，市场环境，社会政治等情形都有可能改变，当事人通过协商就契约的给付方式，标的物，价金等事项进行调整。6、终结自由：终结自由可能是契约已履行完毕，也许有其他原因，如不能给当事人带来利益，需要双方协商解除。二、契约自由原则的演变及形成契约自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼民法大全中得到了全面的阐述，民法大全的主要组成部分法学阶梯详细规定了有关诺成契约的内容，并基本包含了现代契约自由的思想，它为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础，并最终体现在大陆法各国的民法典中。一般学者认为，古典契约理论是在18、19 世纪发展和完善起来，也正是在这时候才具备了契约自由原则所需的经济、
7、政治和理论基础。契约自由原则存在一个假定的基础完备的自由市场，在资本主义以前，完备的自由市场是不可能的，就是在 15 世纪到 18 世纪的资本主义也不存在这样一个市场，那时的资本主义生产关系还很脆弱，经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展。直到 19 世纪资本主义生产关系不断成长壮大，商品生产和交换的进一步发展，资本的触须伸向了更广阔的空间，要求摆脱束缚和发展，要求充分实现自由竞争。3而长期发展而且日臻成熟的市场已能较好地适应资本自由发展的要求。1、经济主体的自由性和平等性得以实现，18、19 世纪是资本主义自由竞争的鼎盛时期。自由竞争的主体具有平等性和自由性，竞争的双方不受他方控4
8、制，意志完全是自由的，由此，契约自由的先决条件已具备。2、大量的缔约当事人可供选择。资本主义经过长期发展，自由竞争的结果导致各种经济主体大量涌现，社会分工的细化，新的行业不断产生，国际贸易的发展和世界市场的出现，极大地拓展了人们实现自身经济利益的空间，人们根据市场规则选择最合适的缔约相对人实现利益最大化才得以实现，契约自由才可能实现。契约自由实属于私法领域，但它从根本上离不开政治自由的实现和法律制度的保障，在奴隶制社会和封建制社会，社会两大对立的阵营不可能平等，就连形式上的平等也不可能。随着资产阶级革命的胜利，资产阶级提出了“自由”“平等”的口号，这种理念反映在经济生活中，就产生契约自由的法律
9、思想。资本主义制度建立后，即在法律上被确认为契约自由原则。根据契约自由原则，当事人的意志是权利义务产生的渊源和根据，因而每个人的缔约行为不应受到任何限制。只要当事人所有的法律行为以合意为基础，法律不应该横加干涉，相反只能保障其正确履行。随着保障自由，公平的法律制度不断完善，为市场主体的行为自由，交易的公正提供了保障，为主体追求经济利益提供了合理的预期，当然，这与政治上的自由、平等得以实现密不可分，但正是这样一个符合自由竞争时代的法律制度，保障了自由，促进了契约自由的形成和发展。契约自由原则形成具有一定的理论基础，首先，18 世纪至 19 世纪出现了理性哲学，根据理性，每个人都有自己的判断，推理
10、等思维形式和思维活动，每个人都有自己的意志自由，这种意志自由是个人行为的基础，根据自己的判断、推理，在自己自由的选择下按照自己的意志去承担义务，接受约束。当事人的意志就是权利义务产生的渊源和根据，契约就是这种自由意志的产物，因而每个的缔约行为不应受到任何限制，只要当事人的法律行为以合意为基础；法律不应加以干涉，相反5要保障其正确履行，因此，尊重当事人的意思自由成为近代契约法的首要原则，其次，社会契约理论在契约自由原则的形成过程中起了重要作用，它又称民约论，它认为国家和法是由于人们订立契约而成立的政治学说。社会契约理论提供框架和程序性解释，而自然法提供实质性的精神。个人的权利和社会权利应在一种理
11、性的，正义的制度下消除对立，互相结合，即社会契约理论和自然法之间形成一种兴衰与共的关系。只不过契约理论是针对公共权力而言，而契约自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。社会契约理论为契约自由提供了更为有利的论据。其三，在自然经济学领域中以严当斯为代表的自由主义经济思想，这种思想是反映资产阶级政权确立以后的要求，它着重维护和论证公民自由，它是指个人谋求私利的主动精神，经营企业的订立合同的自由，并特别强调国家不干涉经济生活。亚当斯密在其国富论一书中猛烈抨击了重商主义的经济理论和经济政策，提倡彻底的自由放任的经济，废除限制。4他认为每一个经济主体在追求自己的利益时期都被一只无形的手引导着去促进
12、并非属于他原来意图的目的。因此，最好的经济政策就是经济自由主义，政府对人为事务的干预具有百害而无一利，国家的任务主要保护自由竞争，而非干预自由竞争，正如我国台湾学者办明封所指出的：“各个人不分强弱贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦当与其构成兴之个人利益相一致，致自由竞争，应为社会之最好指导原理。 ”5因此，自由主义经济思想为契约自由原则提供了经济理论的根据。三、契约自由原则的变革和发展中的弊端契约自由原则在形成之初带有诸多理想化的东西，这为其在发展中遇到重重困难埋下伏笔。这些思想化的东西包括了一系列假设；假设人是理性的，抽象平等的；充分的信息，众多可选择的契约伙伴等。在二十世纪下半叶
13、，西方法学界常论及契6约的“衰落”和“危机”，随着社会公用事业的发展，私法公法化的扩大，契约自由遭到了质疑。随着社会的进步，经济政策的变化以及国家宏观调控经济等，出现了强制性合同，这使一方当事人订立合同的任意性权利和选择合同相对人的自由也受到了限制，如股东对股份的优先购买权，证券交易代理协议书等，这些都背离了契约自由原则所包含的基本内容是否订立合同及选择相对人的自由。契约自由意味着可以自由地选择与之订立合同的人，可以通过相互之间的协议按其所希望的条款订立合同，这种含义即使在 19 世纪，也仅仅在某种狭义上来说是正确的。它只是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平等的时候才是正确的，而
14、这种平等正是古典契约法所大量采用的一种假定。但随着工商业的迅猛发展，垄断时代的出现，经济活动的主体由个体发展为大公司，大企业集团。形成了普通消费者与财力雄厚公司的对抗，双方平等的机会只具有形式上的意义，所谓的契约自由受到真正的威胁。关于契约不涉及第三人的假定，它已不复存在了，涉及第三人利益的契约比比皆是，不论这个“第三人”是抽象的如社会、公共利益、国家还是具体的个人、企业、组织，契约当事人因此不能我行我素，法律的干预却显得理所当然。损害社会公共利益和违背公序良俗的合同，即使是自愿、自主订立的，也是无效的。关于充分信息的假定，在自由竞争时期，简单的生产与交换，不发达的技术，单一的生产，交换和消费
15、市场使得充分掌握信息成为可能，但是今天的市场信息量之大，关系之复杂远不是当初的学者所能想象，人们因信息的失真而意思表达错误已是平常之事。关于众多可能的契约伙伴的假定，现实的和潜在的交易伙伴在一个完全自由的竞争市场上是存在的，但随着自由竞争的加剧为避免两败俱伤出现了垄断，除了人7为的垄断之外，还出现了自然垄断和国家为国计民生而制造了强制性垄断。格式合同的出现和广泛运用，如城市交通，公路运营，城市供水、供电、供气、铁路、电讯、航空等。在格式合同中，相对人虽仍有订立合同和决定合同内容的自由，但这种自由在垄断面前，它的范围已受到了很大的限制。在现实中， “契约正义”思想已在立法上和司法上发挥作用，在立
16、法上，集中体现在劳动法领域中对劳动者订立劳动契约的单向保护和消费立法中对消费者这一弱者的诸多保护以及对提供消费或服务的企业诸多限制上，以消除对立者之间的不平衡，在司法上，诚实信用原则等被广泛运用于审判实践，契约仿佛已真的走向死亡。四、契约自由并未灭亡因契约自由面对种种困惑，许多学者纷纷表示：“契约自由已经衰落”，契约已真的死亡了吗？但事实并非如此。首先，对契约自由的限制尽管在具体形态上的确有所增多，但在原则上却没有太大变化。比如，作为对“是否缔结契约的自由”的约束，权利能力和行为能力制度长期以来并没有实质上的变化，对于当事人的契约行为要符合诚信、不得欺诈、胁迫或乘人之危等的限制，长期以来几乎没有什么改变，有关对契约内容进行规制的“不违反公序良俗和不损害国家，集体及第三人利益”的原则始终如一，只是将其运用到具体条件所产生的具体的限制类型有所变化，况且其运用范围也极为有限。其次，契约自由虽经数世纪的演变，它在不同社会制度背景下内容有所不同，但其精髓并没有发生实质性变化，它的核心的理念并非是“完全不要限制”，而是要“尽量减少干预”，这里
