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1、1民事间接强制执行适用原则研究关键词: 民事,间接强制执行,适用原则,问题研究 内容提要: 民事间接强制执行的适用原则，是指导与规范民事间接强制执行措施的基本准则。由于大陆法系各国在间接强制执行措施的设置以及立法指导思想存在差异，致使有关这一原则的规定不尽相同。为了指导我国间接强制执行，以及保证有关间接强制执行的规范性与统一性，我国不仅应当采用立法的形式对于间接强制执行的适用原则作出规定，而且这些规定应当体现执行措施申请原则、间接强制执行特定原则以及间接强制执行有限原则。 民事间接强制执行，作为不同于直接强制执行的一种执行方式，在我国执行实践中越来越普遍地被适用。然而对于这种在现实执行实践中日
2、益增多的执行方式，有关的理论研究却很不深入，与执行实践以及有关的法治要求不相适应，有必要对于这种执行方式及其相关问题进行深入的研究与探讨，以完善相关立法及其民事执行理论。在有关民事间接强制执行的诸多问题中，民事间接强制执行的适用原则不能不说是其中最为重要的问题之一。为此，本文拟在对大陆法系一些主要国家有关这一问题的立法及其理论进行比较研究的基础上，对完善我国间接强制执行的适用原则作一探讨。 一、国外有关间接强制执行适用原则比较在强制执行理论中，按照通说的观点：“直接执行是指民事执行机关直接对执行标的采取执行行为，从而实现债权人权利的执行。 ”1而“间接执行，即执行机关2不直接以强制力实现债权人
3、之权利，而予债务人一定之不利益，使其心理上受压迫，而自行履行债务，以实现私权之内容之执行。 ”2由直接执行与间接执行两个概念可见，两者的基本区别在于：直接强制执行是执行机关直接对执行标的进行的执行，即对于执行标的采取查封、扣押、拍卖、变卖等措施，以实现债权人权利的行为；而间接执行则不是直接对于执行标的进行执行，而是由执行机关对债务人采取处以财产上或者人身上的不利益，例如，责令债务人支付迟延履行的利息、罚款，甚至拘留债务人等方式，从而对于债务人形成一定程度上的心理强制，迫使其履行债务的行为。由于间接强制执行采用的是通过对于债务人的财产或者人身处以一定程度不利益的方式，来强制或者迫使债务人履行债务
4、，因而，其所采用的方式与方法必然会对债务人的财产与人身造成一定程度上的损害。为此，在大陆法系各国的立法及其民事执行的实践中，对于间接强制执行采用什么样的适用原则，就成为了这一领域首先应当考量的一个重要问题。 综观大陆法系有关民事间接强制执行的立法及其执行实践，虽然在民事强制执行的立法上都对间接强制执行的方式与执行措施都作出了明确规定，但是，由于各国在立法指导思想、有关间接强制执行具体措施的规定，以及民事执行基本理论观念上的差异，各国立法规定所体现出的关于民事间接强制执行的适用原则，却是不尽相同的。下面就法国和德国民事强制执行立法的规定所体现出的有关间接强制执行的适用原则进行比较分析。 （一）法
5、国的间接强制执行适用原则 1执行措施申请原则 执行措施申请原则，是法国民事执行程序法所体现的一项原则。所谓执行措施申请原则，是指在民事执行程序中，债权人为了实现自己的债权，不仅应当向执3行机关提出执行申请，以及根据直接执行或者间接执行等不同执行措施的特点，选择与申请执行有关的执行措施，而且债权人有关执行措施的选择，应当符合实现自身债权的目的，且不能超出必要的范围。例如， 法国民事执行程序法第 2 条规定：“持有确认其享有数额确定、可追偿之债权执行根据的任何债权人，得按照每一种执行措施的特定条件，就债务人的财产申请强制执行。 ”3第 22 条规定：“债权人得选择适于确保执行或者能够保全其债权的措
6、施。此种措施的执行不得超出为取得债务清偿所必要的范围。 ”3 由上述规定可见，在法国的民事执行中，债权人根据实现自身债权的需要对于直接执行还是间接执行，以及具体执行措施进行选择。这不仅是执行的一项基本原则，也是申请执行的法定要求。法国之所以在其执行程序法中要求债权人选择执行措施，或者说授予了债权人对于执行措施的选择权，从法国民事执行程序立法基本观念的角度上看，显然与法国民事执行程序立法中的“当事人参与主义”存在直接联系。 所谓当事人参与主义，指的是在民事执行中当事人享有参与民事执行活动权利的理论与思想。按照这种思想与基本理念，在民事执行活动中，债权人不仅负有配合、协助执行机关的执行活动与执行行
7、为的义务，而且享有对于执行机关所采用的执行措施及其执行方式的知情权，以及选择采用直接执行还是间接执行方式，及其具体执行措施的权利。而法国在民事执行程序中之所以采用当事人参与主义，不仅与主导法国民事诉讼程序立法的当事人主义存在直接的联系，而且从执行实践的角度上看，还具有追求提高执行效率、实现执行目的等方面的原因。由于债权人作为自身利益受到侵害的当事人，是执行行为的直接受益人，因而，通常情况下债权人对于采用什么样的执行方式及其执行措施，能够更加迅速；快捷、有力以及4有效的实现自己的债权，不仅最清楚，也应当最有发言权；同时，执行活动中作为具体实施执行行为的法官或者执行人员，对于应当采用什么样的执行方
8、式或者执行措施的判断，有时也可能存在一定程度的瑕疵。为此，在有关执行程序的立法上赋予债权人有关执行方式与执行措施的选择权、申请权，不仅有利于提高债权人协助、参与以及配合执行的积极性，也有利于提高执行效果从而实现执行目的。 2直接执行与间接执行并行原则（执行方式选择原则） 直接执行与间接执行并行原则，在理论上有学者也称之为“执行方式选择原则”。该原则也是法国民事执行立法规定所体现出的一项原则。所谓直接执行与间接执行并行原则，指的是在有关民事执行的立法规定中，就直接执行与间接执行两种执行方式的意义及其使用而言，立法上没有主、次之分和先后顺序之分；以及执行实践中，法官或者执行人员在执行方式的选择上，
9、是采用直接执行还是间接执行，完全取决于执行当时的需要。换言之，直接执行与间接执行虽然是两种完全不同的执行方式，但是，不仅就立法的规定而言，两者处于同样的位置，具有同等的重要性；而且在执行实践中，法官或者执行人员在执行方式的使用上不受任何限制，既可以选择直接执行的方式，也可以选用间接执行的方式。 法国民事执行程序法第 33 条规定：“任何法官，为确保其裁判决定的执行，均可命令，甚至依职权命令逾期罚款。如具体情形表明有此必要，执行法官得对由另一法官做出的裁判决定附加规定逾期罚款。 ”第 34 条规定：“逾期罚款独立于损害赔偿。逾期罚款，或者为临时性质，或者为最终确定性质。除法官已明确其规定的逾期罚
10、款属于最终确定性质之外，逾期罚款均应视为临时性质。只有先就法官确定的期间宣告临时罚款之后，始能命令最终确定的逾期罚款。如此条件之一未能成就，逾期罚款均作为临时罚款予以结清。 ”3按照上述规定，在法国的民事执5行活动中，法官或者执行人员为确保裁判能够得到执行，不仅可以在不经直接强制执行的条件下，直接依职权命令债务人支付“逾期罚款”，而且在必要时，还可以就其他法官所做出的裁判附加“逾期罚款”。而在法国民事执行程序法中， “逾期罚款也称为迟延罚款，是一种附加性、 可能性的金钱处罚，通常按照迟延一日罚款多少来确定罚款数额。 ”3由于这是一种通过累计性的金钱处罚来威胁、迫使债务人在法律规定的期间内履行裁
11、判文书所确定的义务的方法，因而在性质上是一种间接强制执行措施。 就间接强制的类型而言，它包括两类：一是临时性间接强制；二是终局性间接强制。所谓临时性间接强制，指的是不确定逾期罚款数额的间接强制。这种间接强制的特点在于，对于逾期罚款的数额暂时不予确定，即使确定了逾期罚款的数额，终局清算时法官亦有权根据执行情况，诸如，债务人履行时的行为，以及客观困难等变更原来临时确定的罚款数额。所谓终局性间接强制，指的是确定了逾期罚款数额的间接强制。这种间接强制的特点在于，对于逾期罚款的数额法官原则上不得变更。 （二）德国的间接强制执行适用原则 1间接强制执行特定原则（一请求权一执行方法原则） 在德国，间接强制执
12、行特定原则，是民事执行立法规定所体现出的一项原则。在有关强制执行的理论上，这项原则又被称之为“一请求权一执行方法原则”。所谓间接强制执行特定原则，是指在民事强制执行的立法规定上，就直接强制执行与间接强制执行两种执行方法的意义、重要性及其使用而言。它们不仅从立法规定的角度上看，存在主、次以及先后的顺序之分，即直接强制执行的使用不仅优于间接强制执行，以及适用范围广于间接强制执行；而且间接强制执行只能在法定6的条件下，针对法定的执行标的适用。换言之，无论从立法规定还是执行实践有关执行方式使用的角度上看，间接强制执行都只能是一种有限的、特定范围内具有补充性质的执行方法。 德意志联邦共和国民事诉讼法第
13、803 条规定：“（1）对动产的强制执行，以扣押的方法为之。扣押的范围不得超出清偿债权人与支付强制执行费所必要的限度。（2）应扣押的标的物变买后，除偿付强制执行费用外无余额时，不得实施扣押。 ”第883 条规定：“（1）债务人应交付动产或一定数量的特定动产时，由执行员将物从债务人处取去并交与债权人。 ”第 887 条规定：“（1）债务人不履行某种作为，而此项作为是第三人可以实行的，第一审受诉法院依申请授权债权人，以债务人的费用，实行之。 （2）债权人可以同时申请，判令债务人预付该项作为的费用，如实行该项作为支出超额费用时，有权再次请求。 （3）本条规定不适用于对物之交付或给付的强制执行。 ”第
14、 888 条规定：“（1）一种作为不能由第三人实行，而且是完全取决于债务人的意思时，第一审受诉法院依申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。一次罚款的数额不得超过 5 万德国马克。关于强制拘留，适用第 4 章中关于拘留的规定。 ”第 890 条规定：“（1）债务人违反其不作为或容忍某种作为的义务时，第一审受诉法院应依债权人的申请因每一次违反行为对债务人处以违警罚款，如仍不遵守时，处以 6 个月以下的违警拘留。一次违警罚款的数额不得超过 50 万德国马克，违警拘留总共不得超过两年。 ”4 按照上述规定，在德国民事执行中，不仅对于金钱债权的强制执行只能适
15、用直接执行的方式，即由执行人员径行对执行标的进行查封、扣押、变卖，以及将变卖所得到的价金交付或者分配给债权人，以实现债权人的债权；而且在有关物的交付执行中，也只能采用直接强制执行的方式，即由执行机关或者执行员将应交7付的动产或者不动产从债务人控制之中强制取出，交由债权人占有。间接强制执行只有在执行针对的是“不可代替的作为”，以及债务人违反其不作为或容忍某种作为的义务时，由于该类义务在性质上既非他人可代为履行，又不能直接强制执行时，才可以使用诸如强制罚款、强制拘留或者违警罚款、违警拘留等间接强制执行方式。除此之外，其他的行为请求权以及财产上给付请求权的强制执行，均应采用直接执行或者代替执行方式，
16、而不可以采用间接强制执行的方式。换言之，从强制执行方式的意义、适用范围和实际适用价值的角度上看，在德国有关民事强制执行的法律规定中，直接强制执行不仅明显优于间接强制执行，以及在执行实践中适用范围广于间接强制执行；而且相对于直接强制执行而言，间接强制执行仅仅是一种被限制在特定条件下，且针对特殊执行情况的一种执行方法。 2间接强制执行有限原则 间接强制执行有限原则，也是德国民事强制执行立法规定所体现出的有关间接强制执行的一项适用原则。 所谓间接强制执行有限原则，包括两方面的内容：一是执行机关及其执行人员在间接执行中，不可以对债务人进行威胁、恐吓，以及对于某些特定的人员必须预先履行法定的手续；二是间接强制执行不适用于法定的一些特定情形。例如， 德意志联邦共和国民事诉讼法第 888 条，在针对有关“不可替代作为”间接强制执行的条款中规定，对于不可替代作为的间接强制执行规定：“（2）不得以强制手段相威吓。 （3）本条规定不适用于判令结婚、判令同居以及根据雇佣契约判令给付劳动的情形。 ”第 888 条之 1 规定：“在第
