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1、1论现代行政过程中的行政法律关系【摘要】 从分析法学的视角看待，行政权是由羁束权（权力与义务）和裁量权（权力与特权）组合而成的复合型法律概念。由此展开的行政法律关系，远比权力权利的传统行政法律关系定位要精确。其中，裁量权的运作，尤其是现代行政任务实现过程对合作行政的倚重，使行政相对一方通过实质性参与来获得规范意义上的权力。逻辑结构上的相依、互动，使行政法律关系真正处于动态的均衡之中，并预示了协商行政活动实施的可能。【英文摘要】In the view of the analytical jurisprudence, administrative power is a complex legal
2、concept which composes by both restrained power (power and duty) and discretion power (power and privilege). This analysis is more accurate when comparing with the traditional relationship of administrative power and right. Further, exercising of discretion power, especially when the modern administ
3、rative task is more relying on cooperation, gives the private party the opportunities to obtain legal power by way of substantial participation. The correlative and interactive logic structure makes the administrative jural relations in real dynamic equilibrium, and also foreshows the possibility of
4、 negotiated administrative action.【关键词】分析法学；行政权；行政法律关系；协商行政【英文关键词】analytical jurisprudence;administrative power;administrative jural relations;negotiated administrative action 【正文】一、引言学界对法律关系的关注，可谓年月久矣。从法学基础理论研究到具体的部门法制度设计，法律关系的正确展开，始终被视为必须认真对待的问题。但对法律关系的勾勒，虽经几代学人努力，大体仍处于粗线条描绘的阶段。 “法律关系是法律在调整人们行为的过程
5、中形成的权利、义务关系”1的界定，至今仍在法理学界占据着主导地位。具体至行政法领域，借鉴上述概念，将行政法律关系2落脚于权利义务内容的，不在少数。然以权利和义务这对法律概念构成的二维法律空间，解释行政2权运作过程中形成的行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方之间的法律关系，既不足以作为个案推演的逻辑范式，亦难以承载现代行政维护社会秩序和促进社会福祉的不同行政角色。本文试图应用分析法学的方法，剖析行政法中行政权这一主要法律概念的特性及由其运作而生的行政法律关系。在审视传统行政法律关系理论及相应的行政法研究进路的基础上，展现相依、互动的行政法律关系在个案处理中的规范分析功能，并借由该行政法律
6、关系透露出的行政相对一方积极与主动的一面，预示合作国家理念下协商行政活动的发展空间。二、传统行政法律关系之审视：权力与权利的对峙在很长一段时间内，我国的行政机关及其他承担行政任务主体，主要依赖于单方性、强制性的行政处理，实现秩序维护乃至社会保障的行政任务。3行政机关及其他承担行政任务主体，在行政处理活动中表现出的事实上的“依仗权威”统治效果4，使大多数行政法学者在界定行政法律关系时，犯了一叶障目的错误：误以为社会学意义上的“权威”就是纯粹规范意义上的“权力”的全部内涵。我国行政法学界对行政法律关系的最初认识，就是依循法理学界有关平权型法律关系与隶属型法律关系两分的路径，停留在行政权力与公民权利
7、对峙下形成的“典型隶属型法律关系”：“行政法律关系是行政机关（包括法律、法规授权的组织）在行使行政权力的过程中发生的，既然在权力行使过程中产生、形成，这样的一种关系就必然表现为一种权力关系（当然这种权力关系同时也就表现为权利关系）。而任何权力关系必然具有支配性的特征”5。此种定位，使行政权背后的国家强制力所形成的支配效果，得到了无限放大。在这种倾向的误导下，行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方之间的行政法律关系被简单地化约为命令与服从关系：拥有3行政权的一方被假设为行政相对一方权利义务的主宰者，可以在法律授权的范围内根据组织的意志改变行政相对一方的法律地位；行政相对一方虽能在自己的人身
8、、财产等权利受到侵犯时行使要求国家机关保护的权利，但这种权利与行政机关及其他承担行政任务主体的权力是完全不对等的，行政相对一方的权利随时处于可能被行政权侵犯的状态。传统行政法律关系理论对行政机关及其他承担行政任务主体“权威”地位的青睐，以及行政权力与公民权利对峙视角的选取，直接影响了行政法学研究的基本进路：在强大的权力和需要捍卫的权利之间寻找一个制衡点，始终是行政法学人矢志不渝的方向。既然行政相对一方的权利无法对抗行政权力，那么关注的重心自然就转移到对行政权力的规范上来。由此，便有了最初行政法学基础理论研究中移植法治发达国家依法行政理念、尝试建构“合法性原则与合理性原则”6的努力。其意图在于通
9、过立法的严格控制，从源头上限缩行政权的行使领域，最大限度地将行政权束缚在法律既定的框架内活动。在依法行政精神的指引下，整个行政法理论体系围绕着行政机关及其他承担行政任务主体的行政行为类型，各种行政行为的成立要件、生效要件、实施条件等逐步建构，以期提供详尽的、可直接对照适用的法律形式标准。与此相应，法院对行政行为是否符合上述标准的审查，成为保障行政机关及其他承担行政任务主体作为立法机关“传输带”的重要配套措施。德国行政法律制度中有关“议会在通过法律将一定的行政权授予部长、独立机构和地方当局等时，一般都要设定一定的权力行使条件。法院的职能是保障议会所确立的界限不被行政机关所突破”7的设计理念，在我
10、国的行政法理论与实务中得到彰显。4然而，问题很快随着公共行政改革的推进和行政任务领域的拓展浮出水面。20世纪 80 年代开始的全球性公共行政改革浪潮，在我国掀起的最大波澜，便是单位制度的逐步瓦解。传统的行政机关外，法人化的行政机关、独立机关、由国家直接设立承担行政任务的私法组织、以企业化模式运作的私人，以及大量涌现的非政府组织，正在以“融合建构、试验、知识累积、反思和再建构等的循环往复过程”8，共同演绎着公共行政组织的角色。与此同时，单位制度瓦解过程中出现的国有企业下岗工人的再就业安置、过去由单位组织承担的医疗、养老、教育等社会功能的转移、农村“准单位组织”改制过程中的农地保障系统的建立等，以
11、及全球共同面对的国际防恐、核能利用等风险社会伴生的困境，都衬托出现代行政不同于计划行政的复杂性与不确定性。面对如此繁重的行政任务，且每项任务都处在试验与探索的阶段，企图以立法者有限的智识提供完备的行政行为规范，势必产生种种难题，即“议会正苦于无法胜任在风险规制背景下划定量化界限的任务。其特征包括没有足够的知识、缺乏充分的远见、欠缺丰富的经验，以及所面临的大量集体行动问题”9。于是，行政法学者的思路，从立法、司法的权力制衡模式拓展到行政权的自我规制路径。鉴于立法、司法权力制衡模式的疲软，恰在于行政机关裁量权限的不断扩张，美国行政法学家戴维斯教授提出通过行政机关制定行政规则的方式规范行政权，这一思
12、路受到普遍关注：“控制裁量权力的主要希望不在于法律法规的制定，而在于更广泛的行政规则制定行为，在督促行政人员方面，拥有立法权限的机构需要比以往迈出更大的步伐。 ”10 以行政规则的进一步规定，细化行政权运作的构成要件，压缩具体情境下行政机关的法律效果选择空间，并辅之以行政规则制定程序对立法5参与的复制，恰可弥补立法规定语焉不详，法院审查无据可循的缺陷，但同时也滋生了规则自身的合法性不足、统一标准下无裁量、行政效率低下等新的弊端。 “控制能力的僵化与迟缓，不仅削弱了规制的实效性，更降低了规制在被规制群体中的合法性，影响了规制的问责性。 ”11屡屡遭遇的困境，促使我国行政法学者反思作为上述研究进路
13、的前提行政权力与公民权利对峙的行政法律关系。部分行政法学者意识到，传统的行政法律关系，既不能涵盖单方行政活动中行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方除命令与服从面向以外的其他关系，更不能解释新型的双方行政活动中协商的法律地位和效果。为此，他们尝试打破传统行政法律关系的“高权行政”视角，提出了行政法律关系的平衡学说，认为行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方权利义务关系虽不对等，但在总体上是平衡的。 “概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。 ”12并以该行政法律关系学说为基础，尝试
14、追求行政实体法、行政程序法、行政诉讼法中行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方权利义务分配的总量平衡。遗憾的是，该学说虽指出了问题的症结所在，意识到行政法律关系中行政相对一方并不只有服从的一面，却仍简单地将行政法律关系的调整归因于公民程序性和诉讼性权利的增加，未能在规范层面精致地分析公民权利如何可能实现与行政权力的平衡。三、分析法学的视角：复合型法律概念及相依而生的行政法律关系回顾行政法律关系分析中的论辩与争鸣，我们不难发现行政法学研究中偏颇的法社会学方法，遮蔽了行政法律关系最为重要的规范特征。笛卡尔曾说：“行动6十分迂缓的人，只要始终循着正道前进，就可以比离开正道飞奔的人走在前面很多。
15、 ”13尽管我们并不否定法学研究中法社会学视角的重要性，毕竟法学是实践性科学，但对于行政法律关系之类的逻辑范式的探讨，分析法学的方法是不可绕行的基础。提及分析法学在剖析法律关系方面的建树，就无法回避霍菲尔德在基本法律概念界定上的丰功伟绩。在霍菲尔德之前，大多数学者试图用权利义务的范畴概括所有法律关系，而这恰恰构成了解决法律难题的最大阻碍。霍菲尔德认为，对法律概念的分析，应该借助于“相反方”（opposites）和“相依方”（correlatives）的图表14，据此展开相应的法律关系。他提出了八个法律概念和四对法律关系，用以解释诸多复杂的“权利”15现象。在霍菲尔德看来， “权利是个人针对他人
16、的肯定性的要求权；特权是个人免于他人权利或要求权干涉的自由。相似的，权力是对他人特定法律关系的肯定性的控制力；豁免则是个人免于他人法定权力或控制力干涉的自由”16。权利与义务、特权与无权利、权力与责任、豁免与无资能，它们相依而生，缺少对应一方即难以生成法律关系，颇有些“皮之不存，毛将焉附”的蕴味。17当我们声称某人拥有权利时，必然意味着处于相依法律地位的他人，承担着与该权利对应的义务；说某人拥有特权时，实际上等于宣布他人无权利要求其履行与该特权相反的义务。同样，当我们指称某人法律上的权力时，必定有另一人处于接受或服从的责任状态；而一个人的豁免权，则是对另一人改变其法律关系的资能的否定。八个法律概念、四组法律关系，概括了法律主体所有可能的“权利”状态，构成了最基本的法律概念和7法律关系的元形式，成为分析法律关系必不可少的逻辑工具。需要注意的是，这里的权力是价值无涉的法律概念，它仅表明意志控制占主导地位的个人，在实现他人法律关系特定变化方面的资能。只要某人具备通过自己的意志控制的事实改变他人既存法律
