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1、1论证据保全公证内容摘要：在人们的日常生活中，证据保全公证发挥着越来越重要的作用，它对于预防纠纷，减轻法院负担，维护社会诚信都具有积极的意义。而证据保全公证对于诉讼证据保全公证的涵盖更有利于保持证据的客观性，及时解决纠纷，降低诉讼成本，更好维护法院的消极中立地位，更有利于保护当事人合法权益。关键词：公证 证据保全 证据保全公证在生活中，人们经常会遇到自身权益被侵害的事情，例如，房屋装修到期没按时交工，网上看到未经自己许可而刊登的自己的照片等等，这些时常发生在生活中的事不仅让人烦心不已，而且人们往往因为缺少足够的证据，而不能维护自身的合法权益。有人说“打官司就是打证据”，诉讼是当事人在权利受到侵
2、害时寻求司法救济的方式，而证据即为诉讼的灵魂。其实生活中到处都是证据，但如何才能成为合法有效而被采纳的证据才是关键。这就涉及到证据保全的问题。证据保全的有效办法之一就是办理证据保全公证。证据保全公证无疑是人们维护自身合法权益的有效途径。一、证据保全公证概述（一）有关法律规定中华人民共和国公证暂行条例第 4 条的规定，公证机构有权保全证据。我国民事诉讼法第 67 条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。 ”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 752条第 5 项也规定，已为有效公证书所证
3、明的事实，在诉讼中当事人无需举证。（二）概念证据保全就是对证据采取措施加以收取和固定。而公证是指公证机构根据当事人的申请，依法证明法律行为、具有法律意义的文书和法律事实真实性、合法性的一种非讼活动。1证据保全公证是指公证机构根据公民、法人或其他组织的申请，依法对与申请人权益有关，日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取、收存和固定的活动。（三）范围以诉讼为界定标尺，证据保全公证既包括诉前证据保全也应包括诉讼证据保全。此方面的问题在下面的论述中有较详细的阐述。在保全事项上，公证保全的证据既包括诉讼证据也包括非诉讼证据，而且非讼事项保全证据公证的比例越来越大。除了证人证言、书证、物证、视听材料，以
4、及现场情况、行为过程等证据保全公证外，近年来又出现了知识产权证据保全、房地产证据保全和网络证据保全等新内容的证据保全类公证。二、证据保全公证的意义公证机关作为与公证事项无利害关系的第三人，统一行使国家证明权，进行国家授权的证明活动，凭籍公证文书由法律赋予的公信力，给当事人难以保全和自证的证据以令人信服的证明力，从而有效地预防纠纷，减少讼累，同时减轻了审判和仲裁工作。公民及社会组织在其合法权益尚未受到侵害前，就从具体情况出发，事3先得到国家的确认，以防止发生纠纷的后果，对于教育公民自觉守法，保护公民合法权益具有重要价值。第一，预防纠纷。2公证是一种非诉活动，是预防性的法律制度。公证对权利的关照已
5、于诉讼前开始了，公证所保全的证据是潜在的用于无预期时间的将来，有利于加强法律监督，将许多问题扼杀在诉讼前。其社会价值在于预防矛盾纠纷，促进社会稳定。 “要减少社会纷争的发生主要是通过公证员的幕后劳动，而不是体现在表面上的一纸公证书。 ”3这些所谓的“幕后劳动”就是依法依则审查、审核、审批公证事项，决不轻视任何具体环节，忽视自己的责任。同时，公证机关进行的是公力证明活动，公证证据具有法定的优越效力，公证员是中立的国家专门证明机构的工作人员，这些都决定了公证的证据保全更能取得双方当事人的共识，以降低产生纠纷的可能性。第二，减少讼累，节约诉讼成本。公证机关进行的是公力证明活动，公证机构站在第三者立场
6、上活动，既不参与案件审理又与案件原、被告没有法律上的利害冲突，一方面，能够减少当事人或证人的心理顾虑，从而能顺利采证，另一方面，保全证据公证的办理有一整套严格的法律程序，视不同的证据而采取不同的保全方法和措施，确保客观、全面、公正地收集证人证言和其他形式的证据。这些都有利于防止先入为主，能够向人民法院提供真实可靠的证据材料，便于人民法院及时查明事实、审理案件，从而降低诉讼成本。第三，减轻审判负担。一方面，证据保全公证有利于防止纠纷、减少纠纷点，故而减少了法院的大量审判工作。同时，公证保全的证据具有较高的证明力，如果没有相反证据足以推翻公证证明，即属免证事实，无须法院再进行审查。另一方面，诉4讼
7、证据保全公证能够避免法院保持消极中立的同时还须在特殊情况下主动进行诉讼证据保全的尴尬，自然也就能减少此方面法院多承担的工作量。第四，维护诚信。公证可以在很大程度上节约经济的同时还产生道德上的收益。这集中体现在公证对社会信用促进作用上。一方面，证据保全公证是“当事人公正的信托者”，4公证机构的中立地位和所特有的法律赋予的证明职能，使得公证机构所作出的证据保全具有社会公信力。公证通过对社会信用的证明，发挥其社会信用保障机制的作用。同时，公证的结果就是建立信用的基础，对于双方当事人都是一种自身信用的宣誓和制约，有利于建立一种良性的社会信用体系。另一方面，公证行业是靠信用生存的，公证机构通过其严格透明
8、有序的公证行为，在社会上树立较高的信任，更有利于整个社会信用体系的运作。第五，有效维护当事人合法权益。公证机构可以在诉讼之外随时随地依当事人的请求进行证据保全，因为证据保全公证本身是一项非诉讼活动，适用范围极为广泛，无论是诉讼领域，还是非诉讼领域，无论是调解，仲裁，还是提起诉讼，5都可以发挥证据保全的作用。同时证据保全公证程序简便，且适用面广。有利于及时全面准确的维护当事人的合法权益。三、保全证据公证方面存在的争议问题证据保全公证尽管作为一项传统的公证业务，但是无论是学术界还是实践中，对证据保全公证还存在着很多争议。本文谈一个问题，也即证据保全公证是否既包括诉前证据保全也包括诉讼证据保全的问题
9、。长期以来，公证理论界一直延续着这样一种观念，即“诉前证据保全由公证机构5办理，诉讼证据保全由人民法院负责”。也即表示法院与公证机构保全证据业务的划分通常以是否进入诉讼程序为准，法院为当事人保全证据，是在纠纷已经发生并在诉讼过程中，而公证机构的保全证据，是在提起诉讼之前。笔者认为保全证据公证不应以诉讼为限定，既包括诉前证据保全也应涵括诉讼证据保全。原因如下：首先，由证据保全公证的定义可以看出，证据保全公证是按照一定法定程序进行的非诉讼活动，而并非包含在民事诉讼程序中。因此证据保全公证可依当事人申请随时随地进行，不应受诉讼期间的限制。其次，法律和相关司法解释均没有禁止证据保全公证在诉讼中进行。而
10、在实际中，公证机关也进行了不少的证据保全公证，且搜集到的证据也被法院采纳。第一、从民事诉讼法第 74 条规定来看，也只是说在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人是“可以”向人民法院申请也非“必须”，人民法院是“可以”主动采取保全措施而非“应当”。民事诉讼一般举证原则是“谁主张、谁举证”，民事、经济审判活动中并不鼓励人民法院主动调查收集证据，只有当特定法定情况出现时，人民法院才主动取证。而诉讼时多数情况是要求当事人自行收集证据的，而且在诉讼证据保全方面， 民事诉讼法及最高人民法院的有关司法解释，均未有禁止当事人向公证机构申请证据保全公证的规定。第二、从最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规
11、定（以下称若干规定）中的若干条款来看，法律赋予了公证文书特殊的证据效力。 若干规定第 9 条是关于免证事实的规定，第 77 条的最佳证据规则中均赋予了公证证据具有高于未经公证的证据的效力。而法律及司法解释对于公证机构能否办理诉讼证据保全公证均6未设置禁区。第三、从国家公证暂行条例有关规定来看，也并没有对公证机构的受理业务范围予以狭义的限定。 公证暂行条例第 2 条规定，只要当事人申请公证的行为、事实和文书真实、合法，且具有法律意义，不论其是诉前还是诉后申请，公证机构均可受理予以公证。第 4 条第 11 项规定的公证业务为“保全证据”。司法部根据国务院授权所作的有关解释中，并未将保全证据确定为诉
12、前证据保全。可见保全证据公证是一种广义的证据保全，包括诉前证据保全和诉讼证据保全。而实践中也不乏通过公证进行诉讼证据保全的案例。再次，公证机关的证据保全公证比法院的保全证据具有更多的优越性，证据保全公证即可以是诉讼前也可以是诉讼中，更有利于保护当事人的合法利益，同时还可以减轻法院的负担。第一，保全证据公证更能体现证据的客观性。公证机构是行使国家证明权的中介机构，对原被告都不具有利益倾向。诉讼证据保全可由公证机关进行也有利于避免法院先入为主，而影响证据的客观性，以致最终影响案件审判的公正客观。第二，保全证据公证制作及时，能更有效地保全证据。从诉前到诉讼中，公证机构介入证据保全在时间跨度上远大于法
13、院进行的证据保全，能够方便、及时地满足社会经济中人们解决纠纷的需要。现代诉讼理念要求法院在诉讼中处于消极被动的地位以确保其中立公正的形象，法院虽然能够进行诉讼证据保全，但其消极被动性，往往使得不能够达到及时保全证据的目的，尤其是在证据可能灭失的紧急情况下，法院的证据保全就更会展现出如远水救不了近火的滞后性。而公证机7构在此方面就具有得天独厚的显著优越性。第三，保全证据公证具有普遍意义上的法律效力，更有利于提高行政效率和司法审判效率，节省大量人力。随着我国法院在民事审判制度改革中的不断推进，我国法院在民事审判过程的诉讼结构已逐步从“强式职权主义”向“当事人主义”过渡，对当事人来说，举证的责任加重
14、，而且为了取得质证过程中的主动，当事人往往需要一个中介机构来证明其证据的客观、真实和合法性。四、结语综上所述，证据保全公证作为公正机构的一项重要职能，受到越来越多的重视，也发挥着越来越重要的作用。随着社会主义市场经济的发展和完善，证据保全公证将会发挥更多的作用，更有效地维护人们的自身利益。同时，随着出现的新型公证类型和内容，也会在实践和理论中不断出现很多有争议的问题，这使得公证立法的发展和完善成为岌待解决的问题。参考资料：1、2、叶青、黄群主编：中国公证制度研究，上海社会科学院出版社 2004 年版，第 1 页，第 5 页。3、江晓亮：有奖活动中公证员的价值和责任， 中国公证，2004 年第 10 期，第 11 页。84、郑云鹏：公证法新论，台湾元照出版公司 2001 年版，第 130 页。5、叶俊寅：证据保全公证的功能与应用（上）， 中国司法，2003 年第 8 期，第42 页。
