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1、1民间法发展散论一、传统民间法与现代民间法对于民间法，一个具有代表性的描述为：“生自民间，出于习惯，由乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”的一种知识传统。它具有明显的乡土性和地域性， “孕育和根植于农村这块特定的土壤上”，“紧紧围绕着农村的生产、生活的日常事务”， “以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式”规范着人们的行为。 它与农村社会联系如此紧密，以至于有人认为中国的“民间法”问题的根源和实质就是农村和农民问题。把“农村活生生存在的这种礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式民间法。 ” 我们姑且称这种产生和成长于乡民社会之中的民间法为传统民间法
2、。传统民间法与一些西方学者所界定的民间法颇为不同。譬如，在埃利希那里， “民间法”（Volksrecht）指“社会法” （Gesellschaftliches Recht），也即他所谓的“活法”（Lebendes Recht），又可叫作“组织法”（Organisitionsrecht）即存在于人的团体中的“社会组织的内在秩序”。它是由形形色色的社会组织包括家庭、宗教团体、俱乐部、政治性团体、公司、工会、资方组织等等制定出来的。而晚近的法社会学家马考利（Stewart Macaulay）在阐述非政府的法时，列举了诸如公司企业自己制定的内部规则，各种行业协会各自制定的行业标准，各类民间仲裁机构制定
3、的规则与程序等等大量例子。这些民间规范由于更加富于“现代性”而明显不同于上述传统类型的民间法。故此有人主张民间法应该指“那种能够支撑市场经济和社会不断进化的契约性的习惯、习惯法，而非杂陈于民间的一切习惯性规则。 ” 这些已经是市民社会语境下的民间法了。此处暂且称其为现代民间法。2对两种民间法区别的理解，离不开对乡民社会群体与市民社会团体的比较。这是因为不论人们对民间法的表述有多么的不同，它始终是从法律文化的视角，站在法律多元立场上提出的“非国家法”的概念。而法作为文化整体一部分的显著特点就在于它与一定的社会结构相联系并呈现出一定的层次。它总是存属于一定的社会群体之中，并随团体的不同而表现出多样
4、性。所以我们常说“民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体之中”。从组织的角度看， “如果说家庭是血缘共同体的基本单位，那么， 村庄则是地缘共同体的基本单位。中国的乡民社会正是这种地缘文化和血缘文化的结合体。 ” 这也解释了为什么家法族规、村规民约等等构成了中国传统民间法的主干。其实马克思很早就提出过自然存在的共同体是亚细亚法律形态存在的基本前提。他认为与农村公社制度相适应的法律调整机制的一个突出特点，便是风俗习惯在其中占有十分重要的地位。在民间法的调节下，村社共同体内部逐渐形成了一种自治的自然法律秩序。受这样前提制约的亚细亚的法权现象就表现为乡民社会中的私权因素很不发达，个人依从和依附于共
5、同体。更由于这些血缘或地缘共同体是自然形成的，个人因无法选择而缺乏自由。所以 “这种田园风味的农村公社不管看起来怎样祥和无害，却始终是东方专制制度的牢固基础，它使人的头脑局限在极小的范围内，成为迷信的驯服工具，成为传统规则的奴隶，表现不出任何伟大的作为和历史首创精神。 ” 相应地，传统民间法的正确性、正当性明显缺乏，其中的很多规则与当代人的价值观相去甚远。要说明市民社会的团体构成则相对复杂。当今一些学者在古典政治理论的基础上，坚持将营利组织包括在他们对市民社会的定义之中。如迪阿兹（Diaz）将市民3社会定义为“市场，社团，以及一个公共论坛”。福山（Fukuyama）也认为一个市民社会是一个“中
6、介机构之大杂烩，包括企业、自愿组织、教育机构、俱乐部、社团、媒体、慈善机构和教会”。他们认为市民社会一词尽管自 18 世纪以来经历了繁杂的变化，却依然保留了一个基本的特征它是由许多自主的经济单位或商业公司共同构成的集合体，这些经济单位或公司的行为独立于国家之外，且互相竞争。但是自从葛兰西从文化的角度将市民社会界定为制定和传播意识形态（特别是统治阶级意识形态）的各种私人民间机构的总称之后。越来越多的人倾向于将市民社会与经济领域分开。典型的像哈贝马斯就认为组成市民社会的社团包括了“教会、文化团体和学会，还包括了独立的传媒、运动和娱乐协会、辩论俱乐部、市民论坛和市民协会，此外还包括职业团体、政治党派
7、、工会和其他组织等”。 以商业为目的的社团已被排除在外。用公民社会作为这样的 civil society 的译名可能更为合适。抛开市民社会和公民社会概念在团体范围上的分歧，也不论在公民社会机构领域上的最低纲领派和最高纲领派之争，我们可以发现：各式各样介于家庭和国家之间的现代市民社会团体与上述传统乡民社会组织的一个显著不同在于它们是人们根据自己的利益、信仰或爱好等自愿组成的社会共同体。这样的社会组织形式既能较大限度地确保个人自由，又能行之有效地维持群体的互惠合作。因此更接近于滕尼斯所提出的“真正人的和最高形式的共同体”的精神共同体标准。尽管这些共同体与马克思所向往的“自由人的联合体”尚有距离，共
8、同体成员的自由还“是作为孤立的、封闭在自身的单子里的那种人的自由”。不少人在研究民间法的过程中没有对两种民间法作出严格区分。例如有人从字4面上附会认为民间法理应产生和存在于民间社会。这种简单类推的问题在于：一方面，众所周知民间社会是市民社会的另一种译名。 “民间社会这一看上去相当简单的中文词中，实际隐含着一种极其根深蒂固的、中国人看待政治生活和政治社会的传统方式，这就是民间对官府这样一种二分式基本格局。 ” 为了达到构设“一种由下而上的单向度的反抗权威国家的关系”的战略效果，在台湾，civil society 一开始就被译为“民间社会”；另一方面，与西语 folk 一样，汉语“民间” 也是一个
9、指涉含混的词汇。它源于日常语言并且长期未获学术定义。中国前近代以来的市民尚未获得充分的资本主义生活经验，没能最终突破传统四民（士农工商）的历史范畴。中国传统“民间”概念中所涵盖的市民（市井中的农民）并不等同于现代西方学者用以定义市民社会的市民。 故此，有人主张用“private society”（私性社会）来指代中国历史上所固有的民间社会这个名词。意指一种以家长式结构所组成的，私的性格很强的民间组织，如行会、帮会，寺庙等，以与现代的“civil society”区分开来。混淆上述两种民间法的危险之一是可能导致一种“考古的而非历史的”法理学。这种“考古”的倾向往往使学者们热衷于探究和描述那些年代
10、久远的法律制度的细枝末节，从而忽视了现世的、更为丰富也更具生命力的习惯法规则。近来对国内民间法的调查研究中，有相当一部分致力于收集和分析贫困边远或少数民族地区自古相传的禁忌、惯例、习俗礼仪等等。这些工作对当前我国的法治进程当然不无助益，但是如果人们将视野仅仅局限于此，那么终有一天，当孟德拉斯（Mendras）所说的“农民的终结” 在中国成为现实时，我们就不得不面对埃利希当年所提出的疑问现在应该从哪里去找到这样的“非国家法”来研究呢？更为严重的是，将“民间法”视同为“传统法”的误解，已经招致了对本土资源论的激烈批判。以为提5倡发掘本土资源实际上是在“现代（国家法）-传统（民间法）”的二元框架中对
11、“传统（民间法）”做单向度的强调；以为主张中国也可能走西方从传统社会自主演化至现代社会之道路的观点，就是否定世界结构的示范下国家驱动本身所可能具有的意义，就是反对和拒绝对任何有关法律的理想图景进行思考。这一偏见的谬误恰恰在于它没有意识到，民间法完全可以是现代的，而国家法也肯定是传统的重要构成。二、民间法的发展模式人们无论是有意地回避，还是无意地忽视民间法的现代化问题，都或多或少受到这样一种法律发展理念的影响，即既然法的进化似乎遵循着一条从低级向高级、从简单到复杂的道路而演变，那么传统民间法、习惯法也就必然会向着国家制定法的方向转化。这一思想的根源至少可以追溯到梅因，他在将早期法律的发展分成“地
12、美士第” 阶段、习惯法时代和“法典”时代三阶段后宣称：“当原始法律一经制成法典，所谓法律自发的发展，便告中止。 ” 法律与发展运动中的现代化论者继承了梅因的法律进化理论。他们虽然对传统社会的法律与现代法律进行了精辟的比较，却武断地认为现代法律是一个单一的、超越性的社会实体，以为现代法律会无差别地适用于所有地区和所有社会阶层，而且必将取代各种地方性的、 “特殊的”以及传统的力量，成为国家取代社团或传统权威的工具。 我们甚至可以发现，在某些法人类学家的研究之中也隐藏着近似的法律发展观。比如，美国法社会学家格里费斯（Jonh Griffiths）对人类学上法的概念进行整合，在社会控制分工的闭联集合上
13、标出了若干分界点。其中每一个点都代表了当代西方法人类学的一个法的定义。他据此提出人类社会从社会控制来看是向着分工越来越复杂的方向发展。在这一过程中，法律性（legalness）逐渐增强。6然而事实并非如此简单正如霍贝尔所指出的：“在法的进化过程中，没有一条笔直的发展轨迹可循，作为社会进化一个方面的法的进化，同生物界中各种生命形式的进化一样，不是呈一种不偏离正轨的单线发展态势。 ”与梅因不同，萨维尼虽然也将法的发展划分为习惯法、学术法和编篡法典三个阶段，但是他认为法的最好来源并不是立法而是习惯。只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。萨维尼和他的学生普赫塔都主张，法律只能是土
14、生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。尽管这种过份强调历史的态度导致了保守主义的倾向，不过同时也间接揭示了这样一个事实法律多元是在任何社会都存在的现象，民间法自身一直处于自我完善、自我发展的过程当中。实际上，即便在当代最典型的资本主义法治国家，法律也不是由国家制定法所完全垄断的。穆尔（Moore）就曾举过一个美国纽约的服装行业中存在着固有的强大习惯法的事例。在现代社会中，国家法律无论是排斥习惯，或者是给习惯留下广阔的空间，民间法都将继续存在、继续生成、继续发展。 “只要社会的各种其他条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还
15、存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。 ”当然，法律的发展毕竟不同于生物的进化。民间法的发展不仅仅是一个客观的进程，它的未来走向也取决于人们主动的选择。昂格尔已经提出了超越现代社会法律的两种可能性：一种是封闭的历史循环，复归习惯法。另一种是螺旋上升，自发形成新型习惯法。前一种发展意味着会重新陷入部落文化的逻辑，以至丧失自由和超越的财富。而后一种发展使与实在法相对的“活法”和“内部规则”逐渐复活。7它们动摇着法的实在性与公共性，又为划分实在与应在留下了余地。 “这种习惯法的存在具有两种意义。一方面，由于它是由过去支配着它而现在控制着它的人们所
16、规定的，因而可以用来捍卫特定社会内已经建立的价值和信念；另一方面，由于它又和实质性正义联系在一起，因而可以作为发现社会生活中一种普遍的、既定的秩序的斗争所采取的原始手段。 ” 两条道路间如何取舍，不言自明。 具体到中国，一方面在这样幅员广阔、人口众多的国家中，树立一元化的法律空间并不现实。另一方面，如果重视特殊化的实际情形而把“因地制宜”、 “因时制宜”的原则贯彻到底，那么整个法律秩序又会再次变成传统型的。由于传统民间法所带来的均衡状态已不符合国民经济的发展，又尚未发现新的均衡状态。如何在确保大致的统一、不发生混乱的情况下，动员社会中现有的形成秩序的资源以推进改革，就成为我国国民现实选择的问题。如果选择螺旋上升式的民间法发展模式，那就意味着我们必须有勇气也有责任说明利用本土资源可以超越而不是恢复中国的法律传统；有信心也有能力证实在本土资源之上可以建立与中国现代化和市场经济相适应的法治秩序。从历史中去寻找本土资源固然重要，但更为重要的是要关注“活生生的流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为”的那些观念和“当代人在社会实践中已经形成或
