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1、1论乡土社会的解纷规则及其优化配置论文关键词：乡土社会 解纷规则 现代法治 优化配置论文摘要：在乡土社会，人们依据各式各样的规则来解决彼此之间的冲突，制定法和习惯法、伦理道德、风俗习惯、宗教信仰等潜规则皆是被选择的对象。乡土社会的现实状况表明：如果将一切乡土冲突都强行纳入制定法的统辖范围，结果只会适得其反。因此，为了在乡土社会推行现代法治的同时不致破坏其秩序，就必须实现解纷规则的优化配置。矛盾无时不有，冲突无处不在。乡土社会尽管民风纯朴、崇尚礼让，日常生活中的各种纠纷和冲突仍在所难免。乡土社会是如何解决这些矛盾的呢？所依据的规则有哪些？能否将这些规则全部纳入现代法治体系当中？怎样才能使它们在法
2、治社会最大限度地发挥自身的积极作用？带着这些疑问，笔者将在以下的文字当中，对中国乡土社会的解纷规则作一番粗浅的研究。一、乡土社会的解纷规则解纷规则即解决纠纷、冲突所依据的规则，运用不同的方式解决纠纷，所依据的规则就有所不同。现代社会所出现的纠纷解决机制主要有诉讼、调解、仲裁、调停以及和解等几种，其所依据的规则常常是制定法、习惯法、伦理道德、风俗习惯、宗教信仰等。后三种规则由于没有形成成文的规范体系，并且主要是从心理上对人们施压，从而由内至外地规范其行为，因而可称之为乡土社会的解纷潜规则。乡土社会因为整体发展水平较低，传统与习惯的势力较强，人们在处理纠纷时除了遵循制定法以外，较多地还是依据各种潜
3、规则。21 制定法本文所讲的制定法，是指由国家立法机关制定或认可的，以国家强制力保障实施的，在全国或部分地区范围内具有普适性的成文法典或法律规范。人民法院审理案件时，或多或少都要依据国家的制定法。众所周知，乡土社会是相对独立的熟人社会，而且大多都有久远的历史，发展史保存地比较完整的村庄，从其族谱中甚至可以追溯到明清时期。近似封闭的共同生活，使得乡民们形成了较为普遍的相互信任和几近相同的道德观念；连续持久的历史积淀，也在乡土社会中造就了稳固的礼让传统和无讼的法律心理。因此，一旦发生冲突纠纷，乡民们首先是抱着互谅互让的态度力图和解，如果协商无法消除分歧，他们多求助于村中有威望的长者或村干部的居间调
4、停。若和解、调停实在解决不了问题，他们才会勉强诉诸于法院。而基层法官在处理案件时，也是先以道德、传统、习惯等进行调解，调解不成的才依据制定法进行裁判。可见，在乡土社会，制定法只是解决纠纷的最后方法或补充手段。2 习惯法何谓习惯法？习惯法是否是法律？对于这个问题，法学界一直都有争议。将习惯法等同于制定法的观点有之，如有学者就认为，习惯法是“经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法”。1P49再如， “习惯法是指国家认可并由国家强制力保证实施的习惯在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。 ”2P87后一种观点似乎把习惯法等同于习惯，但仔细推敲不难发现， “国家认可并由国家强制力保证实施”，这正
5、是法律的本质特征。认为习惯法就是习惯的观点也存在，如“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被3视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。 ”3P236这里所说的习惯并非日常生活中的习惯，而是具有一定规范性的，为人们自觉遵守的行为规则。对习惯法的界定还有第三种观点，即认为习惯法既非法律也非习惯，而是介乎两者之间的准法律。 “习惯法是依据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时对强制执行或对违反者予以责罚的行为规范的总和。 ”4“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。 ”5以上
6、两种表述虽然在本质上都认为习惯法是一种准法律，但前一种表述的法律倾向性更为明显。笔者赞同第三种观点，理由是：如果习惯法等同于法律，分别以“法律”和“习惯法”为之冠名则毫无意义；如果习惯法就是习惯，则社会冲突纠纷的数量将远不止现在的状况。因为，习惯只是一种约定俗成的习常行为规则，它并不具有强制性和惩罚性，依据习惯虽然可以解决一些纠纷，但可能会出现反复，不能彻底解决社会矛盾。在乡土社会，特别是在封闭落后的山村，人们对现行制定法知之甚少甚至一无所知。即使是当地的基层司法人员，他们对国家制定法的了解，也多是停留在感性认识的层面上。并且，在处理纠纷时，法律在他们心目中的分量并没有我们想象的那么重，他们惯
7、常运用的还是群众基础深厚的习惯法。如藏族在处理本族内发生的刑事案件时，往往是依据果洛红本法的规定：“杀人者，赔命价”， “斗殴致伤者，赔血价”， “故意杀未遂者，赔谋害费”。6再如恭城瑶族在处理家庭赡养、抚养纠纷时，依据的是其家庭习惯法的相关规定：“侄儿女有赡养孤寡叔伯长辈的义务，叔伯有抚养兄弟遗孤的义务。 ”7由于习惯法是源于祖祖辈辈的惯常性做法，符合当地民众的道德价值观，因而被人们所普遍信仰和遵从。依据习惯法处理纠纷，其结果往往能得到人们的广泛认同。可以说，在乡土社会中，习惯法的作用常常超过了4制定法本身。3 潜规则风俗习惯、伦理道德、宗教信仰等潜规则，是乡土社会运用调解、和解、调停等方式
8、解决纠纷时惯常运用的规则。可以说，潜规则在乡土社会普通民众心目中的地位与他们认定的“王法”“是同等的，有些案件即使已由制定法作出了终局处理，但人们仍然只认定由当地潜规则加以再处理的结果。如上面提到的藏族赔命价制度，直到现在，即使犯罪者已经受到了严厉的刑事惩罚，有些受害者或其家属还是要索取赔命价才肯罢休。再如，撒拉族有一种凭“口唤”离婚的习俗，只要男人连说三声“我休了你”，就可以解除婚姻关系，女方也就有了再婚之权。没有男方的“口唤”而由法院判决离婚的女子，一般没人敢娶，因为人们习惯认为，这女子仍然属于原来的丈夫。8宗教信仰对乡土社会也有较强的控制力，尤其是在某些几乎全民信教的少数民族，宗教教义无
9、论在规范人们的日常行为上，还是在处理严重的犯罪案件中，都在一定程度上取代了国家的制定法。正是由于潜规则对乡土社会的控制力如此强大，基层法院在审理案件的过程中，往往会舍制定法而取潜规则，或者二者兼采。因为，基层法院的主要职能就是解决纠纷，法官必须“注意自己的判决能否得到执行，判决是否能获得社会的认可。 ”9P189二、习惯法、潜规则能否全部纳入制定法随着政治经济体制改革的逐步深入，建设社会主义现代法治国家，已经日益成为我国民主政治生活的主题。要建立法治国家，不仅要在城市推行现代法治，更重要的是要法治下乡。而要在乡土社会实现法治，仅靠建几所现代化的法院，聘几名经过专业培训的法官或者颁布几部统一的制
10、定法，这是远远不够的，这些措施只5能治标不能治本。最根本的途径应当是：在采取了以上几种措施的前提下，通过各种方式，使得乡土社会形成对法律#的普遍信仰。因为， “法律必须被信仰，否则它将形同虚设。 ”10P5由于乡民们普遍信仰的是各种潜规则，所以，制定法在乡土社会的作用很小甚至根本就不起作用。现代法治要求将国家的一切事务都纳入法律的调整范围，具体到司法上更是要求一统于法。要实现法治下乡，改乡土社会以往的“一准乎礼”为“一准乎法”，该如何处理习惯法、潜规则等非制定法规则呢？能否将它们全部推倒，让城市制定法自上而下地重建对乡土社会的统治？笔者认为，这既不可能，也不现实。首先，乡土社会的法律心理目前还
11、不能接受制定法整齐划一的统治。经过两千多年封建思想的长期沁染，中华民族形成了其特有的传统诉讼文化的价值取向，即追求无讼、尚中庸轻对立、漠视程序的价值以及崇尚宗法伦理等等。11虽然经过新中国 50 多年的发展，这种诉讼价值取向在整体上有所改观，但是， “无讼”、 “厌讼”、 “畏讼”仍是乡土社会民众普遍的法律心理。无论是“衙门口八字开，有理无钱莫进来”的无奈，还是“进衙门犹如进虎口”的恐惧，亦或是“饿死不作贼，屈死不告状”的厌恶，这些都是人们不愿诉讼、不相信法律的真实反映。就生活秩序而言，乡土社会有三大特点：(1)追求无讼；(2)存在一种所谓的“绅权”；(3)靠礼治来管理。12P575-578正
12、因为人们都不愿诉讼才会求助于“绅权”和礼治，同时，也正是由于“绅权”、礼治的实用性和可信赖性，才更加增强了人们的“无讼”意识。立法者如果全然不顾乡土社会的普遍心理，而强行将乡民们推进法庭，其结果是可想而知的。毕竟， “得人心者方能得天下”。其次，从现实的角度出发，乡土社会在较长时期内还不能废除习惯法和潜规则，6客观上也不可能彻底废除。正如前文所提到的，乡土社会是一个相对独立的熟人社会，人们相互之间形成了比较稳定持久的信任关系。一旦发生纠纷冲突，人们往往倾向于选择自己信赖的人或方式来解决。而国家的制定法由于财力和人力的限制，对乡土社会的统治是相当薄弱的， “中国的国家力量无法将自己希冀的法律秩序
13、和法律规则切实有效地向下贯彻落实。 ”13一方面是法律救济的缺位或不足，另一方面是习惯法、潜规则在解决纠纷中的行之有效，两相对比不难看出，要维护乡土社会的秩序，非制定法规则是必不可少的。如若为了推行法治而强行废除乡土社会的习惯法和各种潜规则，可以肯定，那里将会变成真正“天高皇帝远”的“无法无天”的世界。这种状况应该是现代法治所最不能容忍的。从制定法与道德习惯的关系来看，立法者根本就不可能完全废除习惯法和各种潜规则。人类社会发展的整个历程告诉我们，习惯是国家制定法最古老最重要的渊源。恩格斯就曾说过：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共
14、通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。 ”14538梅因更主张法律即是对习惯的记载：“罗马法典只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。 ”15P11他的观点虽过于偏激，但正好印证了习惯是制定法的根基。法律产生之后，习惯的作用不但没有消退，反而逐渐地增强， “它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。 ”16P73正是由于习惯与法律的关系如此之密切，因此， “法律只要不以民情（即习惯）为基础，就总要处于不
15、稳定的状态。 ”17P315所以说，即使在法治国家，人们都无法彻底消除非制定法规则。7最后，从诉讼引发的再冲突来看，以制定法排除习惯法和各种潜规则，对于维护乡土社会的稳定而言，是得不偿失的。在湖北黄冈的某个山村曾经发生了这样一件惨案：相邻而居且宿有仇怨的两户农家，其中一家的小孩某天忽然被发现溺死在离村较远的水塘里，受害者于是将其邻居告上法庭。由于找不到确实充分的证据证明是邻居所为，法官便按无罪推定的原则判其无罪。对于这个判决结果，学者们一定会为之欢欣鼓舞，因为它意味着司法实践向法治的迈进。然而，接下来发生的事情，却令所有人都陷入了惊愕与沉思。受害者难以接受这样的判决，认为法官是有意偏袒其邻居。
16、 “好，既然法律不给我公道，那我就自己去讨公道！”于是，在之后不久的一个深夜，受害者手持菜刀，残忍地杀害了熟睡中的邻居全家。这是诉讼引发社会再冲突的血的例证，其他诸如受害人因不服判决而报复司法人员、毁坏他人财物甚至报复社会等行为，则更是屡见不鲜。由于乡民对法律的无知，尤其是法官作出的判决与乡民们认为是“天经地义”的道德、习惯相脱节，符合法治精神的判决在乡土社会却得不到普遍认可，其结果往往是受害人转而变成了被告。三、乡土社会解纷规则的优化配置“一准乎法”是现代法治的本质特征，其中的“法”毫无疑问是指的国家制定法。然而，在我国乡土社会中，还存在着习惯法、风俗习惯、伦理道德、宗教信仰等非制定法规则。并且，由于历史和现实的原因，这些规则在乡土社会拥有广泛的群众基础和制定法所难以比拟的现实效用。可以说，它们是乡土社会法治化最大的“绊脚石”。那么，如何解决两者之间的矛盾呢？通过国家立法自上而下地废除一切习惯法和潜规则，这是行不通的，笔者在前文中已有论述。由立法机关认可一切非制8定
